案情回放P公司是全球著名的跨国企业，P公司北京代表处是外国企业驻京派出机构，F公司是中国依法成立的人力资源派遣服务公司，Peter和Kate与F公司签定劳动合同，并与P公司北京代表处签订了无固定期限的聘用合同，两者的月薪分别为15000元和8000元。2005年，由于P公司全

案情回放P公司是全球著名的跨国企业，P公司北京代表处是外国企业驻京派出机构，F公司是中国依法成立的人力资源派遣服务公司，Peter和Kate与F公司签定劳动合同，并与P公司北京代表处签订了无固定期限的聘用合同，两者的月薪分别为15000元和8000元。2005年，由于P公司全球业务调整，欲撤消北京代表处，2005年12月27日，P公司向F公司发出了终止Peter和Kate合同的通知。后Peter和Kate申诉到CY区劳动争议仲裁委员会要求P公司和F公司支付2005年度的年度奖即第13个月工资和0.5个月工资的奖金（P公司北京代表处G给Peter和Kate的电子邮件里承诺，另支付0.5个月工资作为奖金）。在仲裁期间，P公司向Peter和Kate支付了第13个月的工资。

仲裁结果

根据劳动部关于印发《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》的通知[劳部发（1994）481

号]第三条关于“用人单位克扣或者无故拖欠劳动者工资报酬的，除在规定的时间内全额支付劳动者的工资报酬外，还需加发相当于工资报酬25%的经济补偿金”的规定，鉴于P公司北京代表处已在仲裁期间向Peter和Kate支付第13个月工资，但未支付另外o.5个月工资的奖金，劳动争议仲裁委员会裁决：P公司北京代表处支付第13个月工资的25%作为经济补偿金，P公司北京代表处支付0.5个月工资的奖金及该数字的25%的经济补偿金。

案例评析

本案主要涉及在中国境内的涉外劳务派遣、离职员工年终奖如何发放、劳动报酬减少的举证责任等问题。

在我国，外国企业驻华代表机构不具有用人单位的主体资格，由劳务派遣机构与外国企业驻华代表机构签订商务合同，约定双方应向劳动者承担的权利和义务，劳务派遣机构与被派遣员工签订劳动合同，约定派遣期限以及工作岗位，被派遣员工与外国企业驻华代表机构签定劳务合同。

本案中，Peter和Kate之所以未能连续工作到2006年1月1日，是由于P公司北京代表处在2005年12月27日提前终止了与F公司的合同，过错不在员工，聘用合同中明确约定支付第13个月工资作为奖金，用人单位和员工应该严格遵守。P公司北京代表处的负责人曾承诺再支付0.5个月工资作为奖金。

根据国家统计局《关于工资总额组成的规定》第四条和《{关于工资总额组成的规定）若干具体范围的解释》第二条规定，年终奖是奖金的一种，它是工资的一部分，属于劳动报酬的范围。

年终奖属于劳动报酬，用人单位不支付离职员工的年终奖，就是决定减少劳动报酬，用人单位应该举证证明做出减少劳动报酬的决定有合法的事实依据和法律依据，否则用人单位承担举证不能的后果，即败诉的风险。

离职主要分为三种，第一种是主动辞职，根据同工同酬的原则，该员工提供了劳动，年终奖也应该按照工作时间比例发放；第二种是被动离职，如被公司辞退，由于未能提供足够整一年的工作期间的原因是公司方的过错，该员工应该享受除了依法享有的经济补偿金、代通知金等补偿外，也应该依法享有全年的年终奖；第三种是中性离职，如劳动合同到期终止或者双方协商解除劳动合同，这种情况下，之所以在年底发放年终奖前离职是双方均无过错，但根据同工同酬的原则，应该按照工作时间的比例发放年终奖。

如果劳动合同、企业规章制度没有对年度奖做出具体的约定，发放年度奖是企业用工自主权的调整范畴，但也应该执行《劳动法》同工同酬的基本原则。

作者单位：北京市汉卓律师事务所