【内容摘要】本文通过对当前我国设立亲属拒绝作证特权制度主要观点的评述、对两大法系代表国家和地区亲属拒绝作证制度的比较以及对我国关于亲属作证制度立法、司法状况的分析，论述我国设立亲属拒绝作证特权制度的必要性和可行性，并就该制度具体内容进行设计，以期对完善我国的刑事证人作证制度有所裨益。【关键词】亲属拒绝作证观点评述立法比较制度构想关于亲属作证的问题，我国古代法律就有亲属容隐”、亲属隐匿”、亲亲得相首匿”的相关规定，即亲属犯罪，一定范围的亲属有隐匿不证”的权利甚至义务。从现代两大法系代表国家和地区的立法情况看，基本上都设立了关于亲属拒绝作证的制度，反映了刑法对人情、人性的照顾，体现了刑法应当具有的人文关怀和人性光辉。我国刑事诉讼法对证人作证制度的规定有两大显著特点：一是证人主体范围没有限制。无论是否是被告人亲属，也无论与被告人关系如何亲疏远近，只要是知道案件情况的人，都有作证义务，除非该证人在生理上、精神上有缺陷或因年幼，不能辨别是非、不能正确表达。二是证人只有作证的义务，没有拒绝作证的权利。即使是被告人的近亲属，比如父母、子女、配偶等，也应当就自己所掌握的近亲属的犯罪行为和犯罪事实如实作证，而不能拒绝作证。然而，在司法实践中，被告人的亲属（尤其是近亲属），证明（尤其是自愿证明）被告人有罪或罪重的事实却很少发生。这表明，我国刑事诉讼法关于只要是知道案件情况的人，都有作证义务”的对证人不加限制的作证义务制度，事实上并没有得到很好地执行，此项制度设计的宗旨未能得到有效实现。究竟是我国公民法律意识差，无视法律规定逃避作证义务，还是制度本身存在不尽合理之处，值得我们思考。一项法律制度如果得不到有效执行，形同虚设，必然有损法律的权威，应当得到修正和完善。本文从对设立亲属拒绝作证特权制度主要观点和理由的评述、对两大法系代表国家和地区亲属拒绝作证制度的比较以及对我国关于亲属拒绝作证制度立法、司法状况的研究分析，论述在我国设立亲属拒绝作证特权制度的必要性和可行性，在此基础上，就该制度具体内容进行思考并提出建设性的意见和设想，以期对完善我国的刑事证人作证制度有所裨益。一、学界关于亲属拒绝作证特权制度的主要观点评述（一）学界主要观点概述。当前国内学界关于亲属拒绝作证特权制度，主要有两种观点。一种观点认为亲属拒绝作证制度与现代法治精神不符，坚决反对设立该制度，称之为反对说”；另一种观点认为亲属拒绝作证制度体现了刑法对人性和人文的关怀，竭力主张设立该制度，称之为赞成说”。两种观点各执一词，莫衷一是。1、反对说”主要观点概述。持反对观点者认为，亲属拒绝作证特权源自于中国古代的亲属容隐”、亲属隐匿”制度，是封建社会的糟粕，也是近代西方资本主义国家虚假人权保护”原则在刑事诉讼法中的体现，该制度不仅是古代人治”思想的体现，违背了法律面前人人平等”的现代法律原则，而且与我国社会主义法治建设的目标是格格不入的。如有的学者认为，血缘宗亲关系是亲属相容隐思想产生的基础”、亲属相容隐思想的法律化是维护封建礼教的必要手段”、容隐制度与中国人治统治相协调”，容隐思想使人们在涉讼时多注重人情思考而漠视法律的规定”、导致执法人员徇情枉法现象的存在”，这种执法原情、人情与国法轻重颠倒、维护等级尊卑等弊端为现代法治所不容，因此我们要正确对待这一制度，摒弃其不良影响，为社会主义民主与法治的实现扫清障碍。”［1］也有学者认为，亲属隐匿原则强调人与人之间的等级关系，严格地划分尊卑、亲疏之间不平等，而这是同社会主义法制的要求相背离的。”亲属隐匿原则中在涉及亲属间的告诉问题时，先论尊卑、上下、长幼、亲疏之分，而后听其曲直之辞”，同样是与社会主义法制要求相背离的”，其所采取的情、法并重的冲突解决方式直接影响到社会成员独立性的形成和发展”。因此，隐匿原则是同我国现在正在推行的‘依法治国’的策略相背离的”，必须对其进行认真彻底地批判，消除其仍旧存在着的消极影响”［2］。