案情]

中、小学教学用书分为教材（教科书）和教辅（辅导材料）两种。依照国家有关规定，教材是学生必须人手一册的必订书；教辅则属于课外读物，是选订书，教育部门和学校可以向学生推荐，但必须坚持自愿原则，不能强令学生购买。

某新华书店为了多推销教辅，与教育局签订了一份协议，约定书店每年支付教育局宣传推广费18万元，教育局保证当年征订的教学用书不低于上年同期水平。依此协议，教育局在每年度教学用书征订工作中，指示各学校均按教材、教辅人手一册的比例计算出总价款，通知学生预交订书款。

某工商局认为，书店行为属于反不正当竞争法第八条规定的商业贿赂行为，遂依照该法第二十二条的规定，对其作出罚款10万元的行政处罚决定。

[分歧]

否定说认为：

1、书店是国家按行政区域设置的在当地唯一享有中、小学生教材发行权的特殊企业，不存在竞争对手，无所谓竞争，更谈不上不正当竞争；

2、教育局不是教学用书的直接购买者，不是反不正当竞争法第八条规定的受贿主体；

3、依照反不正当竞争法第八条的规定，在账外、暗中给予对方回扣的才属于行贿，书店是在账内、公开以宣传推广费的名义支付给教育局财物的，因而其行为不属于商业贿赂。

肯定说认为，书店行为属于商业贿赂。

[评析]

笔者持肯定说。

依照反不正当竞争法第二条第二款的规定，不正当竞争是指经营者违反反不正当竞争法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。依照国家工商行政管理局《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》（下称《暂行规定》）第二条第二款的规定，商业贿赂是指经营者为销售或者购买商品，而采用财物或者其他手段，贿赂对方单位或者个人的行为。据此分析，商业贿赂的主体是从事商品交易的经营者，可以是买方，也可以是卖方；在主观上表现为直接故意，并以销售或者购买商品为目的；在客观上表现为通过秘密的方式，采用财物或者其他手段，贿赂对方单位或者个人及其委托代理人的行为；侵害的客体是其他经营者的公平竞争权和社会经济秩序。

本案中，书店是从事包括教学用书在内的各种图书交易的经营者，符合商业贿赂的主体要件；在主观上，书店每年支付教育局18万元的目的，是让教育局保证当年征订的教学用书不低于上年同期水平；在客观上，书店以宣传推广费的名义，每年支付18万元，贿赂对教辅征订数量极具影响力的教育局；侵害的客体，是其他教辅经营者的公平竞争权和国家关于教辅属于课外读物，不能强令学生购买的社会秩序。

否定说的观点不能成立，理由如下：

1．书店有竞争对手。据我国目前的教材发行体制，各地新华书店是中、小学教材的唯一发行企业，学生、学校、教育行政部门没有选择教材经营者的权利，亦没有选订或者不订教材的自由。所以，从教材发行的角度，书店的确没有竞争对手。但是，教辅与教材不同，它是选订书，学生有订或者不订的权利，当然也有购买其他经营者经营的教辅的权利。因此，从教辅经营的角度，书店是有竞争对手的。

2．教育局是受贿主体。在学生与书店之间的教学用书购销关系中，教育局虽然不是直接购买者，但它拥有相当大的行政权力——教学用书是由学生到学校，由学校到教育局，逐级汇总后，由教育局统一向书店订购的。对内，教育局可以通过行使行政权力，强令学生订购教辅，剥夺学生的选订权；对外，它可以以学生委托代理人的身份，代理学生购买书店而不是其他经营者经营的教辅。书店正是看中了教育局这种特殊的行政权力，才明智地向其行贿的。

3．书店行为是账外暗中给予教育局回扣的商业贿赂行为。反不正当竞争法第八条规定：经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品。在账外暗中给予对方单位或者个人回扣的，以行贿论处经营者销售或者购买商品，可以以明示方式给对方折扣，可以给中间人佣金。经营者给对方折扣，给中间人佣金的，必须如实入账。接受折扣、佣金的经营者必须如实入账。可见，确定是否属于商业贿赂，只需要确定是账外暗中给予对方的回扣，还是以明示并入账的方式给予对方的折扣，或者给予中间人的佣金。教育局是行政机关而不是企事业单位，其不应充当中间人取得佣金。那么，这18万元是回扣还是折扣呢？依照《暂行规定》第五条、第六条的规定，回扣是指经营者销售商品时，在账外暗中以现金、实物或者其他方式退给对方单位或者个人的一部分商品价款；折扣是商品购销中的让利，是指经营者在销售商品时以明示并如实入账的方式给予对方的价格优惠；账外暗中是指，经营者未在依法设立的反映其生产经营活动或者行政事业经费收支的财务账上按照财务会计制度规定明确如实记载，包括不记入财务账、转入其他财务账或者做假账等；明示和入账是指根据合同约定的金额和支付方式，在依法设立的反映其生产经营活动或者行政事业经费收支的财务账上，按照财务会计制度规定明确如实记载。本案中，书店支付给教育局的18万元虽然入了账，但是，其不是按照财务制度的规定，作为商品购销中的让利冲抵销售价款总额明示入账，而是以宣传推广费的名义转入其他财务账处理。因此，不属于明示入账的折扣，而属于账外暗中的回扣。需要说明的是，由于本案的回扣是定额支付的，不同于常见的按销售价款比例支付的形式，因而具有更大的隐蔽性和欺骗性。