内部承包所产生的责任与其他方式，在财产权、经营权未脱离原企业的情况下，经济利益的分配与责任承担相对比较容易划分，也容易确认承担方式与份额。

外部承包经营容易引起法律纠纷，基于财产权与经营权的分离，投资者失去对企业、公司的管理权，容易造成承包人以经营权占有财产权的风险。

企业承包租赁合同的法律效力与普通民法典规定不相同，因此审理企业承包和租赁合同案件不能完全套用民法典有关确定合同效力的规定，而要根据企业承包、租赁合同的特点来确定。对企业承包合同的法律效力应从责权利相一致的原则出发加以审查，从合同主体资格、承包内容、双方意思表示是否真实一致、是否履行了相关法律手续四个方面审查，如有些民办教育机构在设立后对外承包经营，根据民办教育促进法相关规定，教育机构属于特许经营的行业，依法需要办必要的登记许可手续，尤其对跨地区经营或异地设立分校的情况，如果没有办理相关手续的，可认定承包租赁协议无效。北京天依张生贵律师整理13240422999

有关绑架罪的几个疑难问题

内容摘要：绑架罪不是一种新型犯罪，但在刑法理论和司法认定上都存在颇多的疑难问题。已满14周岁不满16周岁的人绑架他人并杀害被绑架人的，以故意杀人罪定罪处罚，并不违反罪刑法定原则，而是罪刑法定原则的要求。在对绑架、拘禁索债型犯罪定性时，必须慎之又慎，并依据谦抑原则，尽可能对那些确定事出有因的行为以非法拘禁罪定罪。绑架行为的单一性是认定绑架罪既遂、未遂的标准。

关键词：绑架罪刑事责任年龄拘禁索债型犯罪行为单一性

绑架罪是指以勒索财物或满足其他不法要求为目的，使用暴力、胁迫、麻醉或者其他方法劫持他人作为人质的一种犯罪行为。关于绑架罪，由于刑法规定的比较简单，因而在理论和实践上存在着一些重大的分歧和模糊的认识，往往影响司法适用的统一，这不能不引起重视。因为绑架罪是一种较为常见而被法律规定了极其严厉处罚的犯罪，对其构成要件的不同理解和掌握，可能导致司法适用上的不平衡，使同样的行为受到罪与非罪或者畸轻畸重的对待。对绑架案件因为一念之差竟能导致极为悬殊的处理结果，以至司法人员在处理有关绑架案件时每每有如履薄冰之感。理论上的认识不一和司法人员面临的这类艰难的选择，以及行为人同样面临着天堂地狱般悬殊的处理结果，都使我们不能不重视绑架罪构成要件的合理统一的解释。本文拟对绑架罪中的若干疑难问题进行系统的研究，以期有益于司法实践中正确认定和惩处此类犯罪行为。

一、刑事责任年龄对绑架罪名认定的影响

1979年刑法第14条第2款规定，已满十四周岁不满十六周岁的人，犯杀人、重伤、抢劫、放火、惯窃罪或者其他严重破坏社会秩序罪，应负刑事责任。此款规定带来两个问题：一是如何理解杀人、重伤的性质，是仅限于故意犯罪，还是既包括故意犯罪又包括过失犯罪；二是如何确定其他严重破坏社会秩序的范围，是指故意实施的相当于法条列举的杀人、重伤、放火、抢劫、惯窃等具有严重社会危害性的犯罪，还是指妨害社会管理秩序罪或指危害公共安全罪和妨害社会管理秩序罪，抑或指相当于法条列举的具有很大社会危害性的犯罪，既包括故意犯罪，也包括过失犯罪，等等。参见高铭暄主编：《新中国刑法学研究综述》，河南人民出版社1986年版，第224－226页。在1979年刑法修改过程中，理论界和实务界建议对该款根据立法原意和司法实践的需要进行明确化和具体化的修改。较之于1979年刑法的上述规定，1997年刑法第17第2款的规定作了以下修改：一是将杀人、重伤修改为故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡；二是删掉惯窃罪或者其他严重破坏社会秩序罪的内容，增加了强奸、贩卖毒品、爆炸、投毒罪的规定。

1997年刑法第17条第2款的规定部分解决了1979年刑法第14条第2款规定不明确的问题，但是在理论界和实务界仍存在争论的问题：一是该款列举的八种情形是指罪名还是指罪行；二是若指罪行，又如何适用法律条文来追究刑事责任。例如，有学者在分析该款确定的相对负刑事责任的范围时谈到，已满14周岁不满16周岁的人除了对刑法第232条、第234条规定的故意杀人罪、故意伤害罪（致人重伤或死亡）要负刑事责任以外，对以下情形中包含故意杀人、故意伤害等事实的犯罪是否要负刑事责任：1、依照故意杀人罪、故意伤害罪定罪处罚（包括从重处罚），具体包括刑法第238条非法拘禁，使用暴力致人伤残、死亡的；第247条刑讯逼供、暴力取证，致人伤残、死亡的；第248条虐待被监管人，致人伤残、死亡的；第289条聚众打砸抢，致人伤残、死亡的；第292条聚众斗殴，致人重伤、死亡的；第333条非法组织卖血、强迫卖血，对他人造成伤害的。2、犯他罪兼有故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡之行为，实行并罚，具体包括：刑法第120条犯组织、领导、参加恐怖组织罪并实施杀人、爆炸、绑架等犯罪的；第294条犯组织、领导、参加黑社会性质组织罪又有其他犯罪行为的；第318条犯组织他人偷越国（边）境罪对被组织人有杀害、伤害行为，或者对检查人员有杀害、伤害行为的；第321条犯运送他人偷越国（边）境罪并对被运送人有杀害、伤害犯罪行为，或者对检查人员有杀害、伤害犯罪行为的。3、罪状隐含或包含故意杀人、故意伤害致人重伤、死亡的，具体包括刑法第104条武装叛乱、暴乱罪；第115条第1款决水罪、以危险方法危害公共安全罪；第119条破坏交通工具罪、破坏交通设施罪、破坏电力设备罪、破坏易燃易爆设备罪；第121条劫持航空器罪；第123条暴力危及飞行安全罪；第127条抢劫枪支、弹药、爆炸物罪；第239条绑架罪；第240条拐卖妇女、儿童罪；第358条组织卖淫罪、强迫卖淫罪，等等。其中，已满14周岁不满16周岁的只应对第一、第二种情形负刑事责任，而对第三种情形不负刑事责任。理由是第一、第二种情形实际上是典型的故意杀人罪或故意伤害罪（致人重伤、死亡），按照刑法的规定，这些行为已经独立地构成两个罪并按照两个罪定罪判刑，完全符合刑法第17条第2款的范围。而第三种情形则不同，依照刑法的规定，这些行为仍然只构成一个罪，并只按照相应的条款规定的罪名定罪判刑。根据罪刑法定原则，其不属于刑法第17条第2款规定的范围。同时指出，刑法第17条第2款范围的理解应该坚持罪刑法定原则，不宜扩大解释，更不能使之无限膨胀。除了对强奸罪可以理解为包括奸淫幼女罪外，其他七种罪的范围都不能扩大，也包括不能扩大到制造、运输毒品。参见单长宗等主编：《新刑法研究与适用》，人民法院出版社2000年版，第139页。同时，该款中强奸的范围，除当然包括第236条规定的强奸（妇女）罪和刑法分则其他条文规定的依照本法第236条的规定定罪处罚（例如刑法第241条第2款的规定，收买被拐卖的妇女，强行与其发生性关系的）之外，还包括奸淫幼女罪，但不包括刑法分则其他条文中规定的强奸或奸淫行为，例如刑法第240条拐卖妇女、儿童罪中的奸淫被拐卖的妇女的，第358条组织卖淫罪、强迫卖淫罪中的强奸后迫使卖淫的。参见单长宗等主编：《新刑法研究与适用》，人民法院出版社2000年版，第140页。还有学者在论文中提到，对于已满14周岁不满16周岁的人绑架并杀害被绑架人能否按故意杀人罪定罪处罚，存在具体两种意见：其一认为应宣告无罪。理由是，刑法第17条第2款将绑架罪排除在外，而刑法第239条第1款又将杀害被绑架人的行为定一个绑架罪。其二认为可按故意杀人罪定罪处罚。理由是，杀害被绑架人的行为已具备刑法第13条规定的犯罪概念的基本特征，符合刑法第232条故意杀人罪的规定；刑法第17条第2款规定的范围旨在表明立法者认为已满14周岁不满16周岁的人对故意杀人等八种严重危害社会的行为理应兼有刑事责任能力，而实施绑架犯罪中杀害被绑架人的行为，与一般的杀人行为相比，危害更大；刑法第239条将杀害被绑架人作为绑架罪的一个情节，成立吸收犯，而在吸收犯中，当基本行为不构成犯罪时，其吸收的加重或减轻的行为就应单独定罪处罚。参见单长宗等主编：《新刑法研究与适用》，人民法院出版社2000年版，第574页。实务部门也存在同样的分歧。

最高人民法院刑一庭审判长会议《关于已满14周岁不满16周岁的人绑架并杀害被绑架人的行为如何适用法律问题的研究意见》认为，对已满14周岁不满16周岁的人绑架并杀害被绑架人的，应当依照刑法第232条的规定，以故意杀人罪追究其刑事责任。理由是：一、刑法第17条第2款中的故意杀人泛指一种犯罪行为，而不是特指刑法第232条故意杀人罪这一具体罪名。1、刑法修改前，司法解释确定罪名在后，立法本身并未明确罪名。刑法第17条第2款中所称犯罪只能是指某种罪行，而不可能预见性地明指嗣后司法解释确定的罪名。2、刑法第17条第2款中的故意伤害致人重伤或者死亡。据此，也可以印证与其并列的犯故意杀人罪的表述，应当是指一种罪行，因为并列的表述在种属归类上应当是一致的。3、犯罪行为是刑法立法规范的对象，罪名则是对犯罪行为本质特征的概括。刑法第17条第2款旨在解决已满14岁不满16周岁的人负刑事责任的范围。刑法确定上述年龄段的人应负刑事责任范围的统一标准，只是犯罪行为本身，也即是规定哪些种类的犯罪行为应负刑事责任，不可能、也不会解决哪几种犯罪行为应为哪几种罪名。4、把刑法第17条第2款中的故意杀人理解为一种犯罪行为，符合立法本意，并非任意的扩张解释，不违背罪刑法定原则。相反，如果将其理解为仅限于刑法第232条规定的故意杀人罪，而不包括杀害被绑架人的犯罪行为，对已满14周岁不满16周岁的人故意杀人的，要负刑事责任，而绑架杀人、劫持航空器杀人等不负刑事责任，这显然有悖立法本意，势必破坏立法确立的相对刑事责任年龄应负刑事责任的统一标准和基础。二、刑法第239条中的绑架并杀害被绑架人的，实质上是绑架和故意杀人两个行为的结合规定。根据刑法第17条第2款的规定，已满14周岁不满16周岁的人，虽不对绑架行为负刑事责任，但仍应对故意杀人行为负刑事责任。因此，应当依照刑法第232条以故意杀人罪追究其刑事责任。

上述的分歧反映到立法部门之后，立法机关下属的工作机构作出了答复，即全国人大常委会法制工作委员会法工委复字（2002）12号《关于已满14周岁不满16周岁的人承担刑事责任范围问题的答复意见》（以下简称《意见》）最高人民检察院：关于你单位4月8日来函收悉，经研究，现答复如下：刑法第17条第2款规定的八种犯罪，是指具体犯罪行为而不是具体罪名。对于刑法第17条中规定的犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡，是指只要故意实施了杀人、伤害行为并且造成了致人重伤、死亡后果的，都应负刑事责任。对司法实践中出现的已满14周岁不满16周岁的人绑架妇女、儿童重伤或死亡的行为，依据刑法是应当追究其刑事责任的。显然，该《意见》会减少上述理论界和实务界对刑法第17条第2款规定存在的分歧，但是，《意见》有必要进一步明确以何种罪名负刑事责任的问题，以绑架过程中杀人为例，是定绑架罪，还是定故意杀人罪，仍难免出现理解上的不一致。

笔者认为已满14周岁不满16周岁的人绑架他人并杀害被绑架人的，应负刑事责任。因为刑法确立相对责任年龄段的人负刑事责任的范围，其重要的理论根据就在于，已满14周岁不满16周岁的人对一些大是大非、社会危害很大的危害行为的性质，已具备了辨认和控制能力，立法者将故意杀人等八种犯罪行为作为已满14周岁不满16周岁的人负刑事责任的罪种作了明确列举，旨在表明立法者认为或推定这一年龄段的人对故意杀人等八种行为理应具备刑事责任能力（或承担刑事责任的能力）。而绑架中杀害被绑架人的杀人行为，与一般场合（构成故意杀人罪的场合）下的杀人行为本质一样，如果说已满14周岁不满16周岁的人对于一般场合下的杀人行为具有辨认和控制能力，那么就没有理由否认这一年龄阶段的人具有对绑架过程中杀害被绑架人的行为具有辨认与控制能力。

对已满14周岁不满16周岁的人绑架他人并杀害被绑架人的，以故意杀人罪定罪处罚，是否违背罪刑法定原则呢笔者认为不会。的确，按照刑法第239条的规定，绑架过程中杀害被绑架人的行为只是绑架罪的一个情节。但是，按照一般的理解，杀害被绑架人的行为不另行定罪，其前提是存在构成犯罪的绑架行为，而已满14周岁不满16周岁的人实施一般绑架行为尚不构成犯罪，当然不适用这一法条规定。换言之，绑架后杀人定绑架罪一罪只适用于已满16周岁的人而言，已满14周岁不满16周岁的人绑架杀人的，其绑架行为刑法是作无罪评价，但由于刑法第17条第2款的规定，其杀人行为应以刑法第232条规定的故意杀人罪评价。这恰恰是罪刑法定原则的要求。

二、绑架、拘禁索债型犯罪定性问题

绑架索债型犯罪的定罪往往涉及非法拘禁罪与绑架罪的择一适用问题。根据我国刑法规定，非法拘禁罪（第238条）与绑架罪（第239条）都是侵犯他人人身自由权利的犯罪。在主观上两罪均为直接故意，尽管行为人的目的不完全相同，但在索债型案件中，无论是绑架罪还是非法拘禁罪，行为人均具有索取财物的目的。在客观上，两罪均表现为行为人实施了非法剥夺他人人身自由的行为，且剥夺方法基本相同，即以绑架、拘禁形式进行，行为中也可以采用暴力、胁迫或者其他方法。但两罪也存在一定区别：

（1）犯罪目的不同。非法拘禁罪的目的是为了索要自己的财物，以实现自己的合法债权，而不是想将他人财物占为己有。而绑架罪则是将他人财物非法占为已有。特别是绑架罪行为人主观上包含着可能伤害、甚至杀害被绑架人的故意，从而迫使被勒索者为被绑架人的人身安危忧虑而交付财物；而非法拘禁罪中行为人主观上一般不包括伤害或者杀害被害人的故意。

（2）侵犯客体不同。非法拘禁罪侵犯的只是他人的人身自由权，属单一客体；绑架罪则不仅侵犯他人的人身权利，而且还侵犯他人的财产权利，属于复杂客体。

（3）被害人与犯罪人的关系不同。非法拘禁罪中犯罪人与被害人之间存在着债权债务关系；而绑架罪中则犯罪人与被害人之间不存在债权债务关系。郭立新、杨迎泽：《刑法分则适用疑难问题解》，中国检察出版社2000年版，第144－145页。

从以上特征来看，债权债务关系存在与否是区分这两个罪的关键，是以索债为目的的非法拘禁罪与以勒索财物为目的绑架罪的界限。

应该看到，对于绑架、拘禁索债型犯罪的定性，我国刑事立法与司法解释在不同的时期存在不同的评价标准。由于我国1979年刑法中没有规定绑架罪，因而司法实践中对此类案件一般以非法拘禁罪或抢劫罪定性。1990年4月27日最高人民检察院《关于以人质勒索他人财物犯罪案件如何定罪问题的批复》规定：以人质勒索他人财物的犯罪案件，依照《刑法》第150条规定抢劫罪批捕起诉。为解决实践中绑架勒索行为与抢劫行为之间存在着诸多的不同及很难统一定性的问题，1991年全国人大常委会在《关于严惩拐卖、绑架妇女儿童的犯罪分子的决定》第2条第3款中规定了以勒索财物为目的的定绑架勒索罪。此后，司法实践中对于绑架、拘禁索债型犯罪的处理有的以绑架罪定性，有的以非法拘禁罪定性，有的则以非法管制罪定性，定罪量刑极不统一。有鉴于此，1992年12月11日最高人民法院和最高人民检察院在《关于执行关于严惩拐卖、绑架妇女儿童的犯罪分子的决定的若干问题的解释》中明确规定：以索债为目的，非法剥夺他人人身自由的，定非法拘禁罪，不能定绑架勒索罪。这一司法解释的精神被修订后的1997年刑法第238条第3款所吸引和沿用。由此，对于绑架、拘禁索债型犯罪的定性有了统一的刑法规定。但是，问题并不因此而完全解决，由于此类犯罪涉及债的问题，且实践中债务的形成原因多种多样，人们对于债务的理解也有分歧，并进而导致了刑法理论和司法实践中对刑法规定的不同理解。有人认为，刑法第238条第3款规定中的债务只包括合法债务，而不包括非法债务。如为索取非法债务而绑架、拘禁他人的，应以绑架罪定性。有人则认为，此债务不仅包括合法债务，也包括赌债、高利贷等不受法律保护的债务。为此，最高人民法院2000年6月30日作出了《关于对为索取法律不予保护的债务非法拘禁他人行为如何定罪问题的解释》该解释规定：行为人为索取高利贷、赌债等法律不予保护的债务，非法扣押、拘禁他人的，依照刑法第238条的规定定罪处罚。从而为正确理解执行刑法的规定，进一步提供了依据。根据刑法和司法解释的规定，笔者认为有必要就司法实践中出现的各种债务的性质，对绑架、拘禁索债犯罪的定性作出分析。

在各种各样的索债案件中，我们不难发现，索债案件中当事人所索要的债务可分为五种：合法债务、超过合法债务数额的债务、非法债务、根本不存在的债务、难以查清的债务。

1、索取合法债务。如果行为人是为索取合法债务而实施绑架、拘禁行为，对他人进行扣押、拘留，且其债务是实际存在的，应定非法拘禁罪。如王某因做水果生意向李某借款5万元人民币，因生意亏本而到期未能归还。李某多次向王某催讨后，王为逃债长期在外打工。李某千方百计打听到王某的下落后，邀集自己两个朋友，赶到王某在外地的住所，将其捆绑后押到一朋友家中关押。然后李某打电话给王某的妻子，要其在3天内归还5万元欠款，否则性命难保。王妻当即报警，李某及其朋友被捕。此案是一起典型的以索债为目的而实施绑架、非法拘禁他人的案件。从客观行为上来看，李某及其同伙实施了绑架他人、索要财物的行为，颇似绑架罪的构成要件。但从李某的目的来看，其是为索要债务，且该债务是合法的，所以并非是勒索他人财物。该行为完全符号刑法第238条第3款的有关规定为索取债务非法扣押、拘禁他人的，依照前两款的规定处罚，即以非法拘禁罪定罪量刑。2、索取超过合法债权数额的债务。如果行为人为索取超过合法债权数额的债务而实施绑架、拘禁他人的行为，应具体分析行为人索取的数额与合法债权的数额之间的差价，分别不同情况以绑架罪或非法拘禁罪定罪量刑。如江苏李某与山东王某有经济纠纷，对方欠李施工款8万元左右。2002年8月18日，李某一伙在王某妻子下班途中将其绑架到江苏睢宁县要现金30万元。最后，王某交出30万元现金后，才将人质赎回。本案的定性颇有争议。有人认为对所索要的30万元债务应分成两部分，其中行为人为索取其合法债务8万元而绑架他人的行为应定为非法拘禁罪，而其索要的超过合法债务的22万元实为勒索他人财物，又是以绑架方式实行，构成绑架罪，故应定两罪而数罪并罚。有人认为行为人并非仅仅索要债务，主观上还有勒索他人财物的目的，所以行为人由索债为目的转化为勒索目的，这种犯罪目的的转化已经为一般的非法拘禁罪所无法涵盖，而且行为人一个绑架行为触犯了非法拘禁罪和绑架罪两个罪名，对此不能以非法拘禁罪定罪，而是属于想象竞合犯，应以绑架罪论处。宣炳昭、林亚刚：《特别刑法罪行论》，中国政法大学出版社1993年版，第256页。笔者认为，李某既有索取合法债务的目的，又有勒索他人财物的目的，不存在目的转化，而其实施了一个绑架行为，又同时触犯非法拘禁罪和绑架罪。由于我国刑法中一罪与数罪是以犯罪构成的个数作为划分的标准，且主要是以行为为定罪的依据，对同一行为不能重复评价，即一个行为不可能构成数罪。所以，对此不能数罪并罚，还是应以想象竞合犯从一重处，以绑架罪定罪量刑。其中合法债务8万元应从犯罪数额中予以扣除。

笔者认为，对于犯罪人与被害人之间存在合法的债权债务关系，犯罪人使用绑架、拘禁手段索取财物数额大大超过其实际享有的债权数额，应以绑架罪定罪量刑。这是因为，由于行为人索取财物的数额大大超过其实际债权，这就足以证明行为人的主观目的主要是非法占有他人财物，而索取合法债务显然已成次要目的。但若超过合法债权索取的数额不大，其绑架罪不能成立，仍应以非法拘禁罪定罪量刑。因为，在绑架、拘禁索债型犯罪中，行为人超过合法债权索取的数额不大，这就足以证明其主观目的主要是为了索取合法债权，而不是为了非法占有他人财物。但是，这同时产生另一问题，即如何判断和确定超过合法债权的较大与不大首先，应当确定合法债权的数额，在此基础上才能确定超出合法债权的数额。其次，要确定超出合法债权数额较大的度。笔者认为，虽然在绑架、拘禁索债型犯罪中索取大大超过合法债权的，其行为构成绑架罪。但这与一般的绑架罪毕竟不同，因为其索要的财物中存在合法债务，而且在一些案件中往往难以确定其数额。为此必须规定超过合法债务的是一个较大的数额，这样可以明显表现出行为人的主观恶性，也可以最大限度防止出入他罪。此类案件所涉及的数额，笔者认为可参照两高有关财产犯罪的司法解释中对于数额的规定。如2000年4月28日最高人民法院《关于敲诈勒索数额认定标准问题的规定》中规定敲诈勒索1000－3000元为数额较大。1998年最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于盗窃罪数额认定标准问题的规定》中个人盗窃公私财务数额较大，以500－2000元为起点。笔者认为，考虑到经济的不断发展和国民收入的不断提高，绑架、拘禁索债型犯罪中索取超过合法债务的数额以2000元作为数额较大为宜。

3、索取非法债务。如果行为人为索取不受法律保护的债务而实施绑架、拘禁他人的行为，只要债务是客观存在的，也应以非法拘禁罪定罪处刑。如被告人陈某和被害人陆某赌博，陆输给陈10万元人民币，陆某因为没有带足够的钱，遂向陈写下5万元欠条。陈某多次向陆某索要，陆某均以无钱偿还为由拒不归还。后陈某纠集吴某等人将陆某绑架到某宾馆客房予以非法拘禁，并威逼陆某叫其家人送来5万元人民币。在此类案件中，行为人的主观上是索取债务为目的，客观上实行绑架他人、非法拘禁的行为，但其债务显系非法债务。有人认为应定绑架罪，因为赌博本来就是一般违法行为或者犯罪行为，与赌博有关的财物均应由国家机关没收上缴国库。因为赌博中的债务关系是非法债务，对于非法债务，法律不予保护，行为人也应清楚知道非法债务的性质。因此，借口存在非法债务以索债为目的扣押、拘禁他人的，应认定行为人主观上以索债为目的，定绑架罪。王宗光：《勒索型绑架罪认定中的疑难问题》，《刑事法判解》第2卷，第212页，而有关司法解释也已对此类犯罪作出明确规定。最高人民法院《关于对为索取法律不予保护的债务非法拘禁他人行为人如何定罪问题的解释》（注释（2000）19号）中规定行为人为索取高利贷、赌博等法律不予保护的债务，非法扣押、拘禁他人的，依照刑法第238条的规定定罪处罚。

笔者认为，最高人民法院的这一司法解释精神是符合我国刑法第238条第3款的立法原意的。首先，刑法中的非法拘禁罪和绑架罪，在法定刑的规定上具有相当大的不同：非法拘禁罪处3年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。具有殴打、侮辱情节的，从重处罚。致人重伤的，处3年以上10年以下有期徒刑；致人死亡的，处10年以上有期徒刑；而绑架罪则处10年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。两者比较而言，绑架罪的法定刑远远高于非法拘禁罪的法定刑。这在相当程度上反映了立法者的原意是对绑架、拘禁他人的行为要区别行为人是否事出有因，以正确定性。正如此，非法拘禁他人虽侵犯了他人的人身权利，但往往行为人与被拘禁人之间具有各种各样的经济纠纷和生活矛盾，许多拘禁案件确实是事出有因。而绑架他人的行为虽然也有因，但这种因仅仅是行为人勒索财物的目的，显然这种绑架行为不属于事出有因的范围，而行为人与绑架人之间往往不具有所谓的矛盾和纠纷。对于事出无因的绑架罪规定较重的法定刑，而对于事出有因的非法拘禁罪规定较轻的法定刑，这无疑是立法者区分两罪的立法原意。其次，虽然高利贷、赌博等非法债务法律不予保护，但是它们确实是现实中存在的债务。这种债务同样也反映出行为人的行为与被害人的损害之间实际存在一定的关系（有学者将其称之为条件关系，以区别于法律上的因果关系，而且法官对这种关系的过错只需站在一般人的角度来理解。），这种关系也就是上述所谓事出有因中的因。就此而言，司法解释将高利贷、赌博等法律不予保护的债务放入第238条第3款债务范围之中，无疑是符合立法原意的。因此，只要行为人以索取为目的，且该债物是现实存在的（至少依民间习惯认为是确实存在的），无论债务合法与否，其绑架后非法扣押、拘禁他人的行为仍以非法拘禁罪定罪。

4、索取根本不存在的债务。如果行为人以索取债务为名，实施绑架、拘禁他人的行为，而实际上根本就不存在的债务，对行为人的行为则应以绑架罪定性。如朱某骑车路过张某家门不慎撞死了张家一只鸡，朱某当即作了赔偿。但事后张某仍不肯罢休，屡次向朱某索要所谓的赔偿，均遭朱的拒绝。张某怀恨在心，纠集亲友三人在路上将朱某劫持至某地，打电话向其家人索要4万元。在本案中，朱某虽然不慎撞死了张家的鸡，但当时已作了赔偿，也即民事责任已作了结。在此情况下，张某就无权再次索要所谓的赔偿费。本案中张某明知是索要根本不存在的债务而绑架、非法拘禁他人的行为，可以认定其主观上具有勒索他人财物的目的，其行为构成绑架罪。

5、索取难以查清的债务。民间的债权债务关系有时由于证据的缺乏而难以查清。如果行为人认为确实有债务存在而实施绑架、．拘禁他人的行为，因行为人主观上没有索取他人财物的目的，所以应以非法拘禁罪定罪处罚。如孙某与丁某生意往来多年，双方经常互有赊欠。后双方因纠纷而闹翻，但均无证据证明。孙某经多次向丁索要不成后，就邀人将丁某绑架，向其家人索债。由于民事法律中是以谁主张谁举证为原则，孙某与丁某的债权债务关系是不存在的。但用刑法犯罪构成理论来分析，无论该债权债务是否确实存在，孙某是在认为索要合法债务的主观认识之下实施绑架行为，故不存在绑架勒索罪犯罪构成所需的勒索他人财物的目的，不能构成绑架罪。况且从有利于被告人的刑法原则来看，也应以相对较轻的非法拘禁罪定罪。

综上所述，由于绑架的法定最低刑为10年，其处罚之重是非法拘禁罪不能与之相提并论的。因此，在对绑架、拘禁索债型犯罪定性时，必须慎之又慎，并依据谦抑原则，尽可能对那些确定事出有因的行为以非法拘禁罪定罪。

三、绑架行为单一性是开启区分犯罪未完成形态之门的金钥匙

绑架罪的未遂是相对于既遂而言的。如何理解绑架犯罪既遂的标准，关系到绑架罪预备、未遂和中止形态的认定。关于绑架罪的既遂标准，存在以下几种意见：一是行为人实施的绑架已经实际控制并提出勒索财物或其他不法要求，又实际勒索到他人财物或不法要求得到满足才构成既遂，例如，有学者认为，犯罪分子只实施了绑架行为，而由于自动放弃或者意志以外的原因没有实施勒索行为，属于绑架的未完成形态，即如果绑架者尚未来得及勒索财物或者自动放弃勒索财物的，其犯罪形态是犯罪未遂或犯罪中止。参见孙光骏、李希慧：论绑架勒索罪的几个问题，载《法学评价》1998年第1期。二是行为人实施的绑架已经实际控制人质并实际提出勒索财物或其他不法要求就构成既遂，实际是否得到财物或其他不法要求是否得到满足并不影响既遂的成立。参见最高人民法院刑一、二庭主办：《刑事审判参考》2002第3辑（总第26辑），法律出版社2002年版。三是行为人实施的绑架已经实际控制人质就构成既遂，是否提出勒索财物或其他不法要求、实际是否得到财物或者不法要求是否实现均不影响既遂的成立。有学者认为，在绑架者实施了绑架行为，已对被害人的人身自由构成实质性危害的情况下，不论绑架者是否实施了勒索钱财的行为，也不论勒索的财物是否到手，均应视为绑架罪的既遂。理由是，其符合绑架罪既遂的法定标准；同时有利于严格保护被害人的人身权利，且符合司法实践中的一贯做法。在行为人着手实施绑架行为时，如果由于被害人的反抗或者他人的及时救助等客观原因，使绑架未得逞，因而未能实际控制被害人的，则构成绑架罪的未遂。参见单长宗等主编：《新刑法理解与适用》，人民法院出版社2000年版，第579页。

根据刑法理论，是否齐备法律所规定的构成要件是认定既遂犯的惟一标准。从刑法第239条规定来看，绑架目的是否实现并不是构成犯罪所必须具备的。这就是说，即使行为人主观上勒索财物或满足其他不法要求的目的没有实现，仍成立绑架罪的既遂。从最高人民法院刑一、刑二庭主办的刊物《刑事审判参考》刊载的审判实务释疑来看，其认可第三种意见。理由是：1、刑法第239条绑架罪法条所表述的罪状是以勒索财物为目的，绑架他人。很明显，其所表明的实行行为仅是绑架这一单一行为，而勒索财物的目的，则被明确表述为主观目的要件。目的要件在实践中能够充分证明即可，并不要求非要有相应对等的实际行为。提出勒索要求或者实施了勒索行为，是勒索目的的具体表现，但也只是勒索目的的一种认明方式。绑架罪被规定在刑法侵犯公民人身权利罪一章中，即表明绑架罪侵犯的主要客体是公民的人身权利。事实上，绑架行为一经实施，公民人身权利必然受到侵犯，而其财产权利是否被侵犯则不一定。因为行为实施后，由于被害人亲属的报案，公安人员的及时介入破案，绑架人勒索财物的目的往往难以得逞，甚至连勒索行为都未能来得及实施。即使勒索得逞，绑架行为的危害性也必然重于勒索行为。如前所述，行为人在客观方面实施了绑架行为，在主观上具有勒索财物的目的，就已然具备了条文所要求的勒赎型绑架罪的构成要件，即应认定为绑架罪既遂。其次，确立这种既遂标准，也有利于严格保护被绑架人的人身权利，树立与立法宗旨一致的司法观，不轻纵绑架行为的犯罪人。2、绑架罪是继续犯，其继续状态包括绑架行为实施后持续控制被绑架人、实施勒索财物行为等，直至结束对被绑架人的控制。司法实践中，行为人实施绑架行为后，通常都有时间且大都也同时或嗣后实施了勒索行为，这是已查处的勒赎型绑架罪的常态。但常态并非解释勒赎型绑架罪客观构成要件的依据。行为人以勒索财物为目的实施绑架行为后，因意志以外的原因未来得及实施勒索的情况，完全可能存在。对此，不仅应当以绑架罪论，还应当以绑架既遂论。如以绑架未遂论，不仅与法条本意不符，而且可能轻纵绑架这一严重犯罪的行为人。

有种观点认为，将绑架罪的客观方面理解为仅需绑架这一单一行为即可构成并作为既遂认定标准的话，则有以下两个问题得不到正确、合理地解决：其一是犯罪中止问题。如一经实行绑架他人的行为，既遂即成立，行为人即使自动放弃勒索财物或提出不法要求的行为，也没有犯罪中止之余地，这不仅不合情理，也与刑法鼓励犯罪分子自动放弃本可以继续实施的犯罪的精神相违背。其二是共伺犯罪问题。司法实践中，有的行为人在其他犯罪分子实施了绑架行为后，中途参与实施勒索他人财物的行为，对于此种情况，如果按照一经实施绑架行为就成为既遂的主张，显然不能按绑架罪的共同犯罪处理，因为行为人的行为属事前无通谋的事后行为。笔者认为，上述看法不尽妥当。事实上，行为人以勒索财物为目的绑架他人并控制他人人身自由后，如自动放弃勒索财物且自动放弃控制被绑架人人身自由的，属于自动放弃已经实施但仍处于继续状态的犯罪。此时绑架行为已经成就，被绑架人的人身自由也已遭受严重侵犯，纵使行为人放弃勒索行为，也仍应对其绑架行为承担既遂的刑事责任，而非未遂前的中止。至于行为人放弃勒索财物，提前结束了犯罪的持续状态，对其可作为从轻情节，在量刑时考虑。同样，关于共同犯罪的观点，也忽视了绑架罪是继续犯这样一种犯罪形态。对于继续犯来说，犯罪达到既遂后，犯罪行为彻底结束前其他人参与该犯罪活动的，仍属于事前无通谋的共同犯罪，或称之为事中共犯。参见最高人民法院刑一、二庭主办：（刑事审判参考》2002年第1辑（总第24辑），法律出版社2002年版，第198－201页。

笔者认为，上述不同意见的存在及实践中的不同做法主要在于对以勒索财物为目的在绑架罪构成要件中的地位和属性的不同理解，也即对其是否属于绑架罪的实行行为的组成部分存在分歧相关联。第一、二种意见认为勒索他人财物是绑架罪的实行行为，第三种意见认为勒索他人财物仅是绑架罪的超过的主观要素，不属于绑架罪的实行行为。实际上，绑架罪的实行行为仅限于绑架行为，以勒索财物为目的属于绑架罪目的，是犯罪直接故意所包含的主观构成要件要素，因此，绑架罪的既遂应以行为人实施的绑架行为是否实际控制被绑架人为准。从自然意义上来说，行为人实施绑架人质后，勒索到财物后将人质释放，是典型的绑架得逞。

从法律意义上说，无论行为人是否实际提出勒索财物或其他不法要求，是否实际得到财物或实现其他不法要求，是否杀害人质、伤害人质、释放人质，只要实际通过暴力、胁迫或其他方法控制人质得逞，都应认定为绑架既遂。

（作者单位：江苏省徐州市中级人民法院）