上诉不加刑原则因其体现了对被告人的关怀和宣示正义的独立价值,而走进世界绝大多数国家的刑事诉讼法。我国刑诉法第190条规定:第二审人民法院审判被告人或者他的法定代理人、辩护人、近亲属上诉的案件,不得加重被告人的刑罚。人民检察院提出抗诉或者自诉人提出上诉的,不受前款规定的限制。
最高法院关于执行《刑事诉讼法若干问题的解释》第257条规定,对于事实清楚、证据充分,但判处的刑罚畸轻,或者应当适用附加刑而没有适用的案件,不得撤销第一审判决,直接加重被告人的刑罚或适用附加刑,也不得以事实不清或者证据不足发回第一审人民法院重新审理。必须依法改判的,应当在第二审判决、裁定生效后,按照审判监督程序重新审判。由以上规定可以看出,被告人的上诉不加刑的权利受到几个方面的威胁:一是检察院的抗诉或自诉人的上诉;二是发回重审后加刑;三是通过审判监督程序重新审判后加刑。这样一来,尽管刑事诉讼法已经规定了上诉不加刑原则,但通过各种途径仍然可以对被告人予以加刑,即曲线加刑。
上诉不加刑原则的尴尬随处可见。譬如,对于基层法院判处的有期徒刑案件,被告人一方提出了上诉,经中级法院审查,认为应判无期徒刑或死刑的,中级人民法院以管辖错误为由,撤销原判,改由中级人民法院作为第一审重新审判,是否违反上诉不加刑原则?对此有两种意见:
一种认为,对于被告人提出的案件,在检察院没有提出抗诉的情况下,应适用刑事诉讼法第190条的规定,二审法院审理时,不得加重被告人的刑罚。改由中级人民法院作为一审重新审理,实际上加重了被告人的刑罚,违反了上诉不加刑原则。
另一种意见认为,根据刑诉法第19条、20条的规定,判处无期徒刑、死刑的普通刑事案件,应由中级法院管辖,基层法院无权管辖。中级法院撤销原判是正确的。因为撤销原判后还要按第一审程序重新审判,不是二审改判的问题,所以不适用上诉不加刑原则。如果从刑诉法的规定来看,第二种观点显然是正确的,但正如第一种观点所担心的,这样做的一个最大弊端就是实际上加重了被告人的刑罚,这与上诉不加刑原则的基本精神是相左的。
另外,发回重审的案件是否应受上诉不加刑原则的制约?被告人提出上诉的案件,第二审法院以原判决事实不清或证据不足,撤销原判决,发回原审法院重新审判,第一审法院重新审理时,是否适用上诉不加刑原则?有人认为,发回重审案件可以加刑。还有人认为,发回重审案件绝对不可以加刑,因为发回重审的案件是二审程序的派生,间接的由当事人的上诉引起,若可以加重被告人的刑罚,实际上是以变相加刑的方式否定了上诉不加刑原则。任何变相加刑的做法都不仅会破坏上诉不加刑原则,而且必然导致被告人在行使上诉权上的种种顾虑。
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