能犯未遂与不能犯未遂两者在危害程度上往往有所差别,对刑事司法实践而言,区分能犯未遂与不能犯未遂对于正确量刑具有一定的意义。
能犯未遂与不能犯未遂不但都具备罪过和犯罪行为统一的构成犯罪和应负刑事责任的根据,二者也都可以停留在行为实行终了或未实行终了的未遂状态。二者危害性的不同,主要是它们在客观的危害性、危险性上有所不同。能犯未遂与不能犯未遂相比,客观上造成犯罪结果的可能性更大,而且往往可以造成不能犯未遂里一般不具有的实际损害结果。
进一步探究可以发现,二者客观上的危害性、危险性的不同,主要是在于这两种未遂里导致未遂的意志以外原因有所不同。在不能犯未遂里,意志以外的原因仅限于行为人主观认识错误中的工具错误和对象错误两种具体原因。这两种原因一般是在犯罪着手时就存在并发挥着作用,其作用又决定了在不能犯未遂的大多数情况下,非但不会产生犯罪结果,也不会造成任何实际危害后果。如在对象不存在于行为效力范围内的对象不能犯未遂的情况下,以及误以空枪射杀人、误以无毒物为毒药而用以杀人等工具不能犯未遂的情况下都是如此。而在能犯未遂里,意志以外的原因可以是犯罪人本人以外的原因、犯罪人本人能力知识方面的原因及其对犯罪结果的错误认识等几种。这些原因可以是在犯罪着手以后既遂以前的任何时候出现并发挥阻止犯罪完成的作用,因此能犯未遂虽然也没有发生法定的犯罪结果,却往往可以有实际危害结果的发生,如能犯的杀人未遂中就往往可能发生轻伤、重伤的实际危害结果。这种实际危害结果的有无及轻重,不但在客观上反映了行为危害性的大小,在主观上也往往反映了行为人犯意的展开程度和顽强程度。由于在一般情况下,能犯未遂往往比不能犯未遂具有较大的社会危害性,因此在量刑时应予以适当考虑。
当然,也不能把这种分类对危害性的一般意义绝对化。这两种未遂只是从一个侧面,在其他情况相同或大致相同的情况下,表现出危害程度的差异;如果具体案件中的其他情况不同,则案件的社会危害性程度由全部案情决定,就完全可能出现不能犯未遂的危害性等于或大于能犯未遂的情况。
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