作者：邓维聪

[案情]

李某属中国农业银行某分行（下称农行某分行）党委委员、副行长（副厅级），分管办公室、总务处、职工培训学校、财务会计处等工作。2001年8月，该行成立基建和行服制作领导小组，李某分别任领导小组副组长和成员，负责分行机关、市区住宅的建设和对行服划拨款等的审核工作。2002年9月至2004年春节期间，李某在工程建设和行服定做的招、投标等工作中，分别收受请托人刁某、童某共计美元5万元、人民币10万元。

另查明，2002年12月，中国农业银行总行（下称农总行）接到反映某分行行长韩某等人涉嫌经济问题的举报信函，即展开对相关人员的调查。2005年3月，农总行认为韩某等人涉嫌受贿，于同年8月移交司法部门查处。2005年春节后，李某在其家中分别退还了刁某美元2万元、人民币3万元和童某人民币2万元。同时查明，李某在接受调查询问时，如实坦白了其收受刁某美元2万元、人民币4万元和童某人民币3万元的事实。

该案在一、二审审理期间，李某及其辩护人提出，李某于2005年春节后，在不知韩某已被司法机关立案调查和没有被追查的情况下主动退还请托人钱财的行为，符合最高人民法院、最高人民检察院法发（2007）22号《关于办理刑事受贿案件适用法律若干问题的意见》（下称《意见》）规定的及时退还。因此，已退还部分钱物不应以受贿论处。

［评析］

笔者认为，本案被告人退还请托人部分钱物不应属于《意见》第九条规定的及时退还。其理由如下：

首先，《意见》第九条第一款规定，国家工作人员收受请托人财物后及时退还或者上交的，不是受贿。实践中，国家工作人员收受财物后及时退还或者上交的具体情况比较复杂，退还或者上交是否属规定中的及时，应从行为人的主、客观两方面表现来分析评判，才符合其立法的本意。即行为人主观上没有受贿的故意，确实具有退还或者上交之意思；客观上其行为表现又是积极、主动的，且时间上做到不拖延。主观上是否具有受贿的故意性，要以客观行为的主动性和积极性来体现和证明，落脚点在于收受请托人财物后退还或者上交的及时性。本案李某收受请托人钱财的时间发生在2002年9月至2004年春节期间，最后一笔发生在2004年春节，而退还钱财的时间却在2005年春节后，收受与退还之间间隔一年以上，现李某没有证据或作出合理解释证明其在一年以上的时间里未予退还属不可抗力事由而致，客观事实不能证明其主观上没有收受请托人钱财的故意。故李某退还请托人部分钱物不符合《意见》第九条第一款中规定的及时主客观要件。

其次，《意见》第九条及时退还或上交的规定，即是要通过行为人退还或上交所收受财物的及时性，来反映其主观动机和行为表现，从而界定追究刑事责任与否。虽然最高司法机关尚未对《意见》第九条规定的及时作出相关解释，但笔者认为，该词在法律相关规定中使用，不应是较长的时日。李某收受钱财相隔一年以上的时间退还请托人，并且没有合理的可中断时日的情形下，李某的行为不符合《意见》）第九条关于及时退还规定的本意，也不符合通常习惯上及时的特性，其已退还部分钱财不应从收受数额中扣除，应以受贿论处。鉴于李某在案发前已退还请托人近一半钱财，其主观上具有一定的悔罪之意，危害性相对减小，结合其具有自首情节，在量刑时可予以减轻处罚。

第三，关于《意见》第九条及时的时间界限理解。

刑法第三百九十四条规定：国家工作人员在国内公务活动或者对外交往中接受礼物依照国家规定应当交公而不交公，数额较大的，依照刑法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚。这一法条中的依照国家规定，即是国家工作人员违反规定的标准。1988年国务院《关于国家行政机关及其工作人员礼品登记的规定》（下称《礼品规定》），明确规定礼品上交期限为1个月内。无论刑法第三百九十四条还是国务院《礼品规定》，接受的国内公务或对外交往礼物其前提具有不可推辞的合法性、正当性，与刑法第三百八十五条、第三百八十二条规定的索取或收受他人（请托人）财物的前提条件有本质的区别；且国务院《礼品规定》已出台近20年，而今社会经济飞速发展，交通、通讯、信息已进入较为发达的时代，《意见》第九条及时的时间界限是否可为1个月内还值得研究。如果行为人主观上确实没有犯罪故意，在没有不可抗力的情况下，是不会因为与请托人所处地域各异等条件限制，而影响退还或上交所收受财物的及时性。本案李某收受钱财与退还部分相隔一年以上，就按照1个月为限也远远超过该时日。

既然李某退还钱物不符合《意见》第九条关于及时规定的要件，李某是否知道韩某及其有关联的人和事被司法机关立案调查和他是否被追查的情况下退还财物，均不影响其定性。

（作者单位：四川省自贡市中级人民法院）