提要：软件的内在本质是技术性的，外在表现形式是工具性的。本文论述了软件不适合于著作权法保护之处，如软件的工具性使用与著作权法的矛盾等，考察了用专利法、商标法、商业秘密法、公平竞争法等保护软件的可能性，并提出了我国对软件保护的立法模式初步选择。

作为加入WTO的重要司法措施之一，我国于2001年12月28日修订了《计算机软件保护条例》，并于2002年1月1日起施行。该新条例是2001年10月27日新修改的《中华人民共和国著作权法》的配套法规，有诸多先进性，是我国保护软件著作权的重要法规。但不可否认，其中仍有一些带根本性的问题值得探讨，现述诸于文字，以期引起争鸣。

一、软件的法律特征《计算机软件保护条例》第2条规定，软件是指计算机程序及其有关文档，第3条进一步规定，计算机程序是指为了得到某种结果而可以由计算机等具有信息处理能力的装置执行的代码化指令序列，或者可以被自动转换成代码化指令序列的符号化指令序列或者符号化语句序列。同一计算机程序的源程序和目标程序为同一作品。计算机文档是指用来描述程序的内容、组成、设计、功能规格、开发情况、测试结果及使用方法的文字资料和图表等，如程序设计说明书、流程图、用户手册等。

我国《著作权法》第3条规定，软件是作品的一种形式，受著作权法保护。这就意味着软件具有作品的一般特征，即独创性、可复制性和合法性。同时，软件又不同于传统意义上的一般作品，它是高科技发展的产物，除具有作品的一般特征之外，还具有以下特征：（一）软件的开发工作量大、开发成本高，但对其复制却很容易，且复制的成本极低。开发一个具有实用商业价值的软件，通常需要按照专业化分工、流水线作业的方式，由一大批人共同进行，少数人几乎是不可能进行软件开发工作的。开发软件，必须具备相应的物质条件和技术条件，有充足的开发资金和良好的开发环境，否则，开发工作将很难完成，甚至于根本不可能进行。软件的复制是指把软件打印在纸上或穿孔在卡片上、把软件转存于磁盘、磁带或ROM芯片中等等。在计算机上进行软件复制极其容易，且所需成本极为低廉。软件的极易复制性和复制成本的低廉性，使非法复制他人软件牟取暴利成为可能，因而有必要严格保护软件著作权，坚决打击软件的海盗式复制行为。

（二）软件既是作品，又是工具，是作品性与工具性结合的智力成果。软件包括程序和文档两个部分。文档是用自然语言编写的文字资料和图表，其作品性是显而易见的。计算机程序包括源程序和目标程序。源程序是用计算机高级语言编写的程序，如Basic、C、Algol、Cobol、Fortran等语言编写，表现为一些数字、文字和符号的组合，构成符号化指令序列或符号化语句序列，这与传统的文字作品没有显著的不同。目标程序是使用机器语言编制的体现为电脉冲序列的一串二进制数（0和1）指令编码，直接用于驱动计算机硬件工作，使计算机系统能发挥其各项功能，从而获得一定的结果，因而目标程序又具有工具性的特征。同一程序的源文本和目标文本应当视为同一作品，源代码和目标代码是同一作品的两类不同表现形式，亦即计算机程序包括了源程序的作品性和目标程序的工具性双重特征。

（三）软件具有无形性和实用性，可以反复无限制地多次使用，但其商业寿命较短。软件是人类通过智力劳动而创造的精神产品，不具有任何形状，这与传统的人类精神产品无形性特征并无二致。这一特征决定了软件在同一个时间可以同时为若干人分别使用，使用的人越多，其使用价值就越大，同时也意味着软件一旦发表，权利人不通过法律手段很难进行实际的控制，甚至根本不可能控制。软件只要不受计算机病毒、操作失误等影响，便可无限制地反复使用，其本身不会因使用而受到磨损或产生损耗。这里需要将软件与软件的载体磁盘、磁带、内存储器等区别开来。软件的物质载体当然会因使用而受到磨损，但软件是一种程序，是人通过智力劳动而产生的精神产品，故而不可能有磨损或损耗的问题。但软件又具有工具性的特点，主要是通过使用而发挥其功用的。既然是一种工具，则就是有使用寿命的，这种使用寿命在流通领域表现为商业寿命，即从投放市场、畅销、滞销到退出市场的整个期间。在科学技术飞速发展、新软件层出不穷的今天，软件的商业寿命正在日益缩短。一般而言，超过10年的软件已是老态龙钟，过时而且效率差，实用价值不大，已很难有效地占领市场。