【案情摘要】

本案原告：中国建设银行;

被告一：***;被告二：***;被告三：***;被告四：***;被告五：***;

第三人：上海四*维体育设施有限公司

原告建设银行因四*维公司的债务无法偿还要求五位被告承担还款责任于****年**月**日向上海****人民法院起诉。该院立案受理，通知被告应诉。****年**月**日，上海市**法院开庭审理本案。原、被告，第三人当事人到庭。

经审理，法院查明，2004年4月，上海一*丰机械有限公司向原告借款800万元，由第三人四*维公司对该借款承担连带担保责任。一*丰公司不履行还款义务，银行起诉一*丰公司和四*维公司，2005年8月，法院作出一审判决，判令一*丰公司向银行偿还借款本金473.4万元及利息，四*维公司对还款承担连带清偿责任。但两被告均未自觉履行生效判决。银行遂向法院申请强制执行，经查一*丰公司和四*维公司的财产不足以清偿债务。银行起诉四*维公司的五名股东承担还款责任。但**等五名股东未出资，借用富友公司的钱款，原告起诉请求**等五人对四*维公司承担的连带债务在各自应出而未出资的范围内承担民事责任;富友公司承担连带赔偿责任。上述事实有双方当事人的陈述，借条、工商材料等为证。法院认定，五被告和富友公司构成虚假出资，对原告的权益造成损害。上海市**法院于****年**月**日作出一审判决，被告二上诉，上海市第二中级人民法院作出判决，判决生效。其他被告未上诉，判决生效。

【判决】

一审判决：四*维公司法定代表人对一*丰公司归还银行借款本金473.4万元及利息承担连带责任，被告二等其余四人在各自出资范围内对这笔款项承担连带责任;未能清偿的部分，由富友公司承担赔偿责任。

二审判决：被告二不服，二审法院判令被告一对其公司承担的连带债务在其应出而未出资的200万元范围内承担民事责任。

【法理分析】

首先梳理以下概念：所谓的虚假出资指公司发起人、股东宣称自己已经出资而事实上并未出资，违反公司法的规定未交付货币、实物或未转移财产权，主要目的是为了吸引其他发起人或股东的投资，即欺骗的是其他发起人和股东。虚假出资可以发生在公司成立过程中或成立之后。抽逃出资，指在公司成立或资本验资之后，将已缴纳的出资抽回，其性质也属于欺诈。根据《刑法》第159条公司发起人、股东违反公司法的规定未交付货币、实物或者未转移财产权，虚假出资，或者在公司成立后又抽逃其出资，数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处虚假出资金额或者抽逃出资金额百分之二以上百分之十以下罚金。即这两罪的主体都只能是公司的发起人和股东，这两种人之外的人虚假出资，不可能构成本罪。本案是个典型的连锁反映，损害了债权人的权益，债务人反而占主动地位，债权人四处讨债讨不到，即本案原告经过三个程序还是没有拿到钱，最终股东到底有没有钱还是不知道，企业财大气粗，但是一旦追溯到个人就没很难保证，可能该案原告最终还是拿不到钱，变成银行的不良资产，这对我们的社会的影响也不好，多米若效应的后果不可设想。出资制度是公司法的一个核心制度，虚假或抽逃出资表现在各种各样的股东行为中，该怎样用合理的制度去规范，去消解这种人异化为资本所具有的贪婪弱点。我国《公司法》突出规定了两种瑕疵出资形态，并股东应该真实地履行出资的义务以强制性规范的形式确定了股东真实的出资义务，05年修订的公司法规定缴纳的资本期限扩大到5年，应该吧股东真实的出资义务延长，要确保股东应当按期足额缴纳公司。同时为了避免出现虚假或抽逃出资的情况制度了出资财产转移制度。但是因为人为的原因，如该案中的富友公司的借款给四*维公司的行为，显然有协助其虚假出资的嫌疑。虽然我们刑法上没有规定这种行为构成犯罪。但是还得承担相应的民事责任。这种行为是找我们在出资财产的评估和验资过程中的程序漏洞。

【法律风险提示及防范】

该案中有个关键的情节是富友公司的借钱行为，以及后来四*维公司的还款行为，这造成了我们司法上的取证困难，怎样证明他们之间的借款行为是非法行为，这在取证上是相当困难。我们应该在法律上甚至于在刑法上惩罚这种行为。另一个方面对虚假或抽逃出资，要合理地认定，应当结合行为标准与主观标准来综合认定。在虚假和抽逃出资的规范上要在均衡考量的基础上，补充股权处置的规则，完善诉讼时效的规定。这样才能合理地打击这种行为。那怎么认定呢，真实出资有两层含义，：一层是资本身必须是真实的，在公司法上表现为货币或可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产;另一层是出的行为必须是真实的，公司法上的表现就是将财产的处分权交与公司。为了确保资本的真实性，规定了可出资财产的类型、评估和验资制度;为了确保处的真实性，规定了出资财产转移制度。抽逃出资：必须以真实的出资行为前提，但是该案中该公司的出资行为算不算真实，很难界定，只能说该公司后面的逃行为是不是从一开始就预谋的，这很难界定。所以我们在分析到底是抽逃出资还是虚假出资，只能偏向一个重心，以证据构成的法律事实来考量更符合何种形态的罪行。

【相关法律法规集成】

1.《中华人民共和国公司法》第28条股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额。股东以货币出资的，应当将货币出资足额存入有限责任公司在银行开设的账户;以非货币财产出资的，应当依法办理其财产权的转移手续。股东不按照前款规定缴纳出资的，除应当向公司足额缴纳外，还应当向已按期足额缴纳出资的股东承担违约责任。第29条股东缴纳出资后，必须经依法设立的验资机构验资并出具证明。第36条公司成立后，股东不得抽逃出资。第84条以发起设立方式设立股份有限公司的，发起人应当书面认足公司章程规定其认购的股份;一次缴纳的，应即缴纳全部出资;分期缴纳的，应即缴纳首期出资。以非货币财产出资的，应当依法办理其财产权的转移手续。第200条公司的发起人、股东虚假出资，未交付或者未按期交付作为出资的货币或者非货币财产的，由公司登记机关责令改正，处以虚假出资金额百分之五以上百分之十五以下的罚款。发起人不依照前款规定缴纳出资的，应当按照发起人协议承担违约责任。

2.《刑法》第159条公司发起人、股东违反公司法的规定未交付货币、实物或者未转移财产权，虚假出资，或者在公司成立后又抽逃其出资，数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处虚假出资金额或者抽逃出资金额百分之二以上百分之十以下罚金。