司法审查制度是司法权对立法权、行政权进行制衡的典型表现，由法院发挥司法的制约作用，对国家权力运行的合法性进行司法审查，以保证国家权力的合法运行;同时赋予公民在遭受来自国家权力的违法侵害时申请司法保护的权利，以保障公民的合法权益。司法审查所蕴含的法律至上观念是如此重要，以致人们将其视为是现代法治的前提和基本要素，而法律至上观念缺乏的国家则被视为是只有法制而没有法治的法治国。历史学家朱学勤在考察我国传统社会的结构特征时指出，我国以往的社会管理几乎没有中立因素，全部呈一边倒单向排列，故而整个结构呈刚性整体，十分强悍，也十分脆弱。在国家权力结构层面上，司法权可以被看作是一种中立因素，这不仅是因为司法权本身是一种中立性权力，而且因为司法权的独立可以制衡立法权和行政权。独立的司法权作为一种中立因素在国家权力结构中的出现，可以使这一结构变刚性为柔性结构。[1]

而中国社会的问题恰恰就在于缺乏这样一种中立因素。美国著名学者昂格尔在论现代社会与法律的关系时指出：在法治现代化进程中，中国形成了主要表现为行政命令方式的官僚型法，而未形成自主的、普遍适用的现代法律体系和法律至上的观念的。我们看到，尽管在中国的改革阶段和现代欧洲的法律史进程中有一些相似性，但是，根本不同的发展趋势也在起作用：在一种情况下趋向于帝国式的官僚国家和它的规章性的法律;在另一种情况下则趋向于自由主义国家，在其中，一种法律秩序与政府的行政机构并肩产生。[2]由于缺乏一种法律至上、司法至上的观念和制度，在我国司法实践中司法权对行政权的制约作用非常有限。基于此，曾有学者尖锐地指出：我国刑事诉讼法是一部集权型刑诉法，依据就是我国刑诉法中缺乏司法分权机制，造成了司法权力的集中、混淆。1996年刑诉法修改后，权力集中、职能混淆的情况在一定程度上得到修正，检察院的免予起诉权被取消，定罪权被收归法院统一行使，刑诉法第12条明确规定：未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪。由于定罪是量刑的前提，量刑是定罪的后果，因此这一规定实际上是确立了实体刑罚措施的司法审查机制，即未经法院的判决，任何人不得被剥夺自由、财产或科处其他刑罚。

但是应当理性地审视当前刑诉法的局限性，因为它仍然未确立程序性强制处分行为即强制侦查措施的司法审查机制，逮捕、拘留、搜查、扣押等强制性侦查措施的采用并未贯彻司法审查原则。这说明仍然未能完全摆脱集权化诉讼模式的影响，在整体结构上仍然存在着明显的缺陷：

第一，逮捕实行检察审查而非司法审查。刑诉法基于分权理念对逮捕措施的执行权与决定权实行了分离。根据刑诉法第59条规定，逮捕犯罪嫌疑人、被告人，必须经过人民检察院批准或者人民法院决定，由公安机关执行。据此，采用逮捕这一强制措施的决定权在人民检察院，而逮捕的执行权则在公安机关，这代表着一种分权制衡体制的形成。这说明我国刑事诉讼制度中并不乏分权制衡机制，但是这种诉讼分权机制在整体设计思路上却与国外通行的诉讼理念不同，不是强调司法即法院对侦查的监督制约作用，而是注重发挥检察院对侦查的监督制约作用，司法审查原则未能得到贯彻。根据刑诉法的规定，公安机关采用逮捕必须经过检察院而非法院的审查批准，因此实行的是检察审查而非司法审查。

第二，拘留、搜查、扣押等强制性侦查措施的采用实行公安机关内部审查而非司法审查。我国刑诉法与国外刑诉法相比，在侦查程序设计上的最大区别之一就是将作为人身保全措施的拘留以及搜查、扣押等证据保全措施的决定权交由公安机关行使，实行公安内部审查制而非司法审查。另外，在司法实践中，监听等秘密侦查措施和技术侦查措施的采用也完全由公安机关自行决定，不需要向其他机关申请审查、批准。同时由于我国检察院享有自侦权，对于自侦案件中的犯罪嫌疑人，需要加以逮捕的，根据我国刑诉法的规定，也是由检察院自行决定。这实际上也是一种内部审查机制。

不论是公安内部审查，还是检察审查，本质上都是一种同体监督机制。公安机关作为一个整体，由机体内部的上级对下级进行审查作为一种同体监督机制是无庸置疑的。即使是检察机关对公安机关的监督、审查，实质上也是一种同体监督，因为从结构上看，侦查职能实际上是控诉职能的一部分，侦查是控诉的准备阶段，两者在性质上都属于刑事诉讼控、辩、审三方组合中的控诉方(法、德等大陆法国家刑事诉讼法中就将警察机关视为是检察院的辅助机关)，两者在与辩护方相对抗这一点上是没有分别的。因此，站在辩方立场上看，检察审查本质上仍然是一种同体监督机制。这一制度的致命缺陷在于，由于采用了同体监督的形式，因而缺乏有效的外部制约。而对于防止违法侦查这一目的来说，单靠侦查机关的内部审查，是难以真正制约侦查机关的违法行为发生的。从实践效果来看，由于这一制度性缺陷的存在，尽管从上到下各级公安机关要求转变执法观念，但是关于公安随意拘留、非法搜查、扣押的报道仍然充斥于各种媒体报道之中，这些违法侦查行为的大量发生是与我国现行的侦查体制密切相关的，因而在现有的制度框架内，我们很难找到有效的对策。

司法审查机制缺位的最直接后果，就是将侦查中的涉讼公民置于更加艰难的境地。涉讼公民在侦查中的地位本就极其脆弱，司法救济是其可以凭借的、有限的权利救济途径之一，如果连这为数不多的救济途径也被切断，那么公民在侦查中的地位就会更加无助。由于缺乏法官介入侦查、控制侦查的司法审查机制，侦查程序的结构行政化，呈现出一种侦查机关及其相对人的两方组合形态，侦查机关(公安机关、检察机关)完全控制着侦查程序的运行，而嫌疑人在侦查中的地位相对化、客体化。

以羁押为例，羁押是剥夺公民自由的严厉措施，因此各国都对其适用加以严格限制，除了在立法上规定羁押的期限以外，还要求在羁押前获得法官的许可以及羁押后接受法官的复查。从实践效果来看，真正制约超期羁押等违法现象产生的不是立法上关于羁押期限的规定，而是羁押的司法审查制度，包括事前的审批制度和事后的复查制度。因为立法上关于羁押期限的规定，完全可能被侦查机关所突破，但是因为有了司法审查制度的存在，法官可以在羁押期间内对羁押的合法性加以审查，从而对侦查机关形成了有效的制约。羁押司法审查机制的最大受益者是涉讼公民，这为他们在权利受到侦查机关侵犯时，提供了及时获得司法救济的途径。正是羁押司法审查制度的设立，才有效地防止了超期羁押等违法现象的发生。但在我国，由于缺乏羁押的司法审查机制，超期羁押等违法现象屡禁不止。刑事诉讼法第124条虽然规定，对犯罪嫌疑人逮捕后的侦查羁押期限不得超过二个月。特殊情形下，需要延长羁押期限的，也要经过特定的批准程序。但由于我国没有司法审查机制，羁押期限的延长无需经过法官批准，而是由检察院决定。由于检察院在诉讼中也隶属控诉方，与承担辩护职能的犯罪嫌疑人和被告人构成了刑事诉讼程序中相互对抗的双方，其关系犹如竞技活动中的参赛双方，由作为当事人一方的检察院来对羁押期限的延长进行审查，这无疑是让参赛的一方兼任裁判，其公正性难以得到保证。因此，在实践中当羁押期限届满而案件未能顺利侦破时，难免出现为达侦查目的而自行延长羁押期限的违法作法，而这对犯罪嫌疑人、被告人的人权保障来说就是极其不利的。

一、司法监督职能

司法监督是指国家司法机关依据宪法和有关法律对国家行政机关所实施的监督。在实行“三权分立”宪法原则的国家中，一般由立法机关主管宪法或一般法律的制定，由司法机关主管宪法实施的监督，两者之间存在相互制衡的关系。而在实行“”“议行合一”宪法原则的国家中，制定宪法和监督宪法实施的权力统一由国家最高权力机关行使，司法机关和行政机关的地位一样，司法权和行政权不是独立的，它们都由立法机关产生并向立法机关负责。