所谓著作权与商标权的冲突是指两个或两个以上不同的民事法律主体，对同一或相同标的（不包括有一定区别的标的），一个主张拥有商标权，一个主张拥有著作权，两者之间产生的冲突。这种冲突由于跨越商标法、著作权法两个不同的法律部门，因此属于异类权利冲突。

商标权与著作权冲突的确认

商标权与著作权的冲突，理论上应是当前法律状态下争议各方权利同时存在的冲突。实践中，有很多以这种冲突形式出现的争议，看似权利冲突，而实际不一定是这种性质的争议。因此，面对所谓商标权与著作权冲突争议，首先要界定冲突的性质，判断各方主张的权利是否真实存在。

对于主张商标权的判断，应遵守《保护工业产权巴黎公约》的商标独立原则，适用国内商标法，保护范围以商标行政管理机关核定使用的商品为限。至于商标权及其稳定性，也比较容易确认，商标法律制度有法定的审查程序，对其申请标的显著性及权属要经过审查，其后还有行政乃至司法救济程序，发生纠纷时，在没有撤销和和商标行政诉讼的情况下，注册商标的法律状态是稳定的。因此，对商标权属的确认是比较容易的。

对于要求著作权的主张，要确认权利是否产生和存在，应遵守《保护文学艺术伯尔尼公约》的原则，适用国内著作权法。

著作权不同于商标权，它是非注册知识产权。它的存在，需要原始证据证明，关键是其独创性的证明。独创性是指独立完成性和创造性。

对于创造性，一般要考虑两个条件：首先是要看与历史上的作品是否重复，对这一点，实践中几乎被忽视，目前也没有著作权检索体系，甚至是没有检索查新的意识。目前必须要提高认识，改进这方面的工作，要重视检索和查新。其次是要看是否具有艺术性。这一点也很复杂，尤其是它与文化、观念、传统、宗教乃至地域等诸多因素有关，标准各异，很难把握。如果难于判断，可把创作目的、客体形式、应用领域三项因素结合起来，间接判断。

著作权法保护的是文学艺术领域的作品，商标权属于工业产权领域。而为区别商品目的而设计的标识是否属于文学艺术领域，其使用是否属于著作权法意义上的实施，都值得具体情况具体探讨，笼统地做肯定答案是不准确的，简单地把标识做为著作权与商标权竞合的客体也是不妥的。

实践中，有因商标权属纠纷未果而绕道主张著作权的现象，对此，如果争议客体仅仅是简单的标识，通常不认为具有版权性，应优先考虑适用《保护工业产权巴黎公约》而不是伯尔尼公约。按《保护工业产权巴黎公约》的商标独立原则，具体适用国内商标法，保护注册的商标权。

因此，著作权是否存在，一定要靠原始证据证明。其中独立完成性和创造性都是必要条件。

实践中，曾出现过把登记做为初步证据的做法，这是不足取的，起码是弊大于利。原因是，其一，著作权是非注册知识产权，所谓著作权登记，不同于专利权、商标权的注册，它不是知识产权法律意义上的注册，因此也不设置检索查新审查程序和明确的救济程序，靠登记证明的权利不具有可靠性，尤其是完成时间，很难支持其真实性。其二，登记文书没有风险提示，这一点与专利制度相比确有不同，实用新型、外观设计专利证书都有经过了初步审查字样的提示，实际上是用正面语对未经实质审查的告知。这一点是在经过多次研讨的基础上形成的。而著作权登记文书没有这样的提示，作为初步证据容易出现风险。其三，如果把登记作为初步证据，一旦存在质疑，就会出现把证明著作权的举证责任转移的可能，这是不公平的。著作权存在与否只能由主张权利者自己证明，他人是无法反证的。同时举证责任一旦倒置，也不符合民事诉讼法的规定。因此，判断著作权属，应依原始完成创作证据为准。在这方面，国际上也没有依据登记著作权的先例。

商标权与著作权冲突的解决原则

如果确属权利冲突，应适用保护在先权利的原则，但同时也不能排除需要考虑其他的几个因素。

第一，效益的因素。假如著作权在先抵触商标权，那么在保证著作权人独占权的前提下，也要考虑公众利益。特别是效益因素，如果权利人实施客体对综合效益有利，应涉及包括正版化在内的广泛解决方式。

第二，法律与行政协调因素，原则与具体规定统一因素。假如著作权在先抵触商标权，解决时仍要考虑商标权存在的现实因素，有的商标权是不能撤销的。这说明，这种冲突的解决，涉及到如何与行政协调的问题。保护在先权利是一个原则，但不是明确的法律规定。这又说明，这种冲突的解决，涉及到原则和具体规定的统一问题。

著作权具体权利的表现形式及应用

知识产权有法定原则和属性，不是所有智力成果都能成为知识产权保护的客体，保护的客体必须有法定依据。著作权中的财产权是一个上位概念，不能以这个笼统的概念主张权利，伯尔尼公约和国内法对财产权的下位概念都做了具体逐项列举及规定，这些规定是对具体保护对象的选择，对保护范围的界定，对保护水平的定位，这些规定才是主张权利的法律依据。实践中，曾有笼统地主张财产权的现象，这种主张是不明确的。著作权法律制度中，不但其权利表现形式是具体的，而且权利客体也是具体的，比如，文字、影视等。不结合具体权利谈所谓财产权和实质相同是不成立的。因此，主张权利必须建立在具体下位概念的层面上，脱离这个层面讨论，空谈著作权及经济权，没有任何意义。

著作权与商标权的冲突是以客体相同为前提。但在实践中，真正相同的情况较少。在具体客体上，经常出现似是而非的情况，在这种情况下，需按照法律对具体下位权利和具体客体的规定，做出是否为权利冲突的判断。没有规定的，不能用上位概念确认为冲突。

伯尔尼公约和国内著作权法列举了很多具体权利，但没有关于区别标识的规定。这说明著作权法在保护内容、保护范围、保护水平的界定上，没有把具有一定区别的标识列入保护之列。这是明确的，具体的，必须按照这种界定考虑问题。

从法理上看，本质上不存在冲突问题，著作权保护的是表达形式，不保护思想。比如，对同样的素材，同样的故事，可以采用多种表达形式，产生多种作品。这些作品不产生权利冲突，也不存在实质相同的问题。著作权法律制度中，不存在实质相同的概念。

总之，所谓商标权与著作权冲突问题是一个值得研究的问题。特别是在著作权的判断上，确认其独创性十分复杂。因而衍生出的所谓著作权与商标权的冲突也就更加复杂，需要认真探讨，从而共同提高认识，这不仅有益于公平，也对实践中的企业知识产权竞争有所帮助。（知识产权报作者刘树中）