今年6月，两高三部联合制定发布了《办理死刑案件证据规定》和《非法证据排除规定》，弥补了我国一直以来缺少刑事证据规则的遗憾，宣示了非法证据排除的原则，强化了程序正义的观念，这不仅有利于提高刑事案件的办案质量，完善刑事诉讼制度，而且还由于在刚性意义上以及符号标识上对合法性要求的强调而使整个社会法治进程迈进了一大步。

在域外法治发达国家的司法实践中，以刑讯逼供等非法手段直接或间接获取的证据被喻为毒树之果，一般得不到法庭的采用。美国的霍姆斯大法官曾以决然的口吻表示：禁止以不当方式取证的实质并非仅仅意味着非法而获的证据不应当被法院采用，而是完全不得被使用。毒树之果原则作为明确禁止法庭运用非法证据进行审判的要求，对于遏制政府人员违法办案、保护刑事涉案者的权利具有重要作用。当然，毒树之果原则在司法实践中的确不仅充满争议，而且还同任何原则一样存在有例外，诸如必然发现、违法消除和独立来源等情况出现之时，该原则的效用也会合理地受到克减和限制。

我国的刑事政策和立法尽管一直以来都明确禁止刑讯逼供，禁止以威胁、欺骗和引诱的方式获取口供等言词证据，但在刑事司法实践中却一直奉行的是树有毒而果香甜的态度，以为不认毒树仅食其果是利于破案定罪的无奈之举，更是利害权衡下的理性选择。分析来看，这样一种认识和实践，包含的是在证据自身和运用上的三种互为关联的观念：

（1）实事求是的证据观———认为证据是事实问题，真实性被作为证据事实的根本属性；

（2）实质正义观———在目的正当性和过程正当性上，讲求的是结果正确、目的正当，不注重过程的正当性，手段的伦理性；

（3）实用主义态度———凡事重效用，图便利。

有鉴于此，我认为应当借政府方面明确宣示非法证据排除之机，对以往的证据观念和实践展开深入的反思，追问已有的证据概念，夯实证据理论和制度的基础，阐明非法证据排除规定的正当性和有效性。申述如下：

首先，明辨证据的真实性和合法性。按照现行刑事诉讼法第四十二条的规定：证明案件真实情况的一切事实，都是证据，证据必须经过查证属实，才能作为定案的根据。据此可以认为，在现行立法上，证据被归为事实范畴，真实性是证据事实的基本属性，是证据事实的充分必要条件。有趣的是，在教科书和业内关于证据的定义和表述中，强调的是证据的三性，即真实性、合法性和相关性。其中证据的合法性是指提供证据的主体、证据的形式和证据的收集程序或提取方法必须符合法律的有关规定。

最高人民法院在《关于民事诉讼证据的若干规定》第五十条中规定：质证时，当事人应当围绕证据的真实性、关联性、合法性，针对证据证明力有无以及证明力大小进行质疑、说明与辩驳。在这里，证据的合法性与证据的真实性和相关性同样被视为证据的属性，是证据的必要条件。显然，迄今为止，在对证据的定义上，存在着立足真实性（一性说）和合法性（三性说）的矛盾。

我的看法是，证据作为事实，真实性是其基本属性，据此回答是不是证据的问题或所谓的证据能力问题；与真实性并列的合法性，还有相关性，对应的是证据的效力问题或所谓的证据证明力问题。要明确区别证据和证据效力两个概念，具体到证据的真实性和合法性则可以认为：虚假证据不是证据，违法证据则不一定不是证据，而是没有法律效力的证据。在刑事审判中要分清案件事实、证据事实和证据认定三个概念层次：裁判以事实为根据———认定案件事实以证据为根据———认定证据效力以证据三性为依据。

其次，确立合法性优先原则。按照合法性———真实性———关联性的先后位序，妥为调处在证据效力的认定上，三性之间的关系。在对待证据事实的真实性上，要形成阻断真实判断的命题，因为如果不合法，即使是证据，具有真实性，也不具有法律上的证明效力。

第三，认可并坚信合法性要求的有效性以及与真实性追求的可兼容性。现代社会是奉行科学理性价值的社会，立法和法律实践的科学理性准则，完全有理由让人们在证据的认识和实践上相信：作为毒树之果的非法证据，在一般情况下不会具有真实性和相关性。

总之，非法证据排除规则的真正确立，需要我们在认识上清楚地厘定证据概念，区分证据和证据效力，在统合证据的合法性、真实性和有效性的基础上达成充分而牢固的共识。

张志铭