表演一般发生在艺术领域，主要是指在音乐、舞蹈、戏剧、曲艺、电影、电视、录音、录像中的表演。表演者权，也就是表演者对其表演所享有的权利。表演者权究竟是邻接权还是著作权，各国法律有不同的规定。就一般而言，大陆法系著作权法多将表演者权归入著作邻接权的范畴，而英美法系的著作权法则因为没有邻接权制度，而将表演与作品、录音、录像以版权进行一体的保护，故表演者权被纳入版权(著作权)体系。以下重在从著作权法的角度说明表演也是作品，表演者权实际就是著作权。

表演相对于原作品而言，实际上是一种解释性的再创造(二度创造)，正如H·G·伽达默尔所指出的那样，在表演艺术中，理解和解释总是不可缺少的，这种创造不是一度创造的复制，“而是使艺术作品首次在观众面前呈现其自身，它给音乐和戏剧本文的符号以生命。”举一个简单的例子，世界上只有一部《哈姆莱特》，却有成百成千的表演者创造了自己的哈姆莱特。

表演应属派生创作

表演者的表演，虽带有对原有作品进行传播的性质，但其对作品的传播并非简单地广而告之，而是加入了自己的情感体验，并运用表演技巧，将这种内心思想表诸外部形式。严格地讲，表演也是一种演绎创作，通常是对别人创作的文学艺术作品进行解释和传播的行为，由于这种解释和传播的行为，由于这种解释和传播也需要特殊的技能和技巧，在解释中体现着表演者个人的艺术体验和个性，表现了他们的选择、设计和安排，故属于派生创作。派生创作即产生派生作品，派生作品也称演绎作品、衍生作品，是指改编、翻译、注释、整理已有作品而产生的作品。所谓改编，根据1991年《著作权法实施条例》第五条的规定，指在原有作品的基础上，通过改变作品的表现形式或者用途，创作出具有独创性的新作品；现行《著作权法》第十条第一款第十四项仍然采用同样的定义。可见，通过两种方式可构成作品的改编，一种是改变原有作品的表现形式；另一种是改变原有作品的用途。从表演的实质看，它是表演者在原有作品的基础上，运用自己的形体技巧和心理技巧，把它所创造的角色形象进行当众表现。一方面，通过表演，由“死”的书面表现形式变成“活”的舞台角色形象；另一方面，书面文字的作用在于使读者通过视觉阅读的方式感知作者所要表现的内容，舞台表演的作用则在于使观众通过视觉、听觉等方式感知表演者所创造的角色形象，相对而言，前者需要读者运用自己的思维去深入领会作者的思想情感，而后者则显得较为直接，更易于为观众接受。因此，表演者的表演已经使原有的文字作品发生了质的变化，既有表现形式上的变化，也有用途上的变化。可以说，表演也具有独创性，表演也是作品。我国台湾学者施文高先生认为，“演艺人之表现，不论声音的或动作的，俱属著作行为，正如一般著作人以脑力思想者然。作家以脑力思考，假笔墨而形之于文字固为著作，演艺人以声音或动作之表现而假录制器械予以记录仍得谓著作，故将演艺人之著作行为视为与著作权有关之权利而列入邻接权，有欠允当”。

表演符合作品构成的形式要件

关于作品构成的形式要件，各国法律有不同的规定，一般要求作品应当以有形形式予以固定。例如，美国1976年《著作权法》即规定，任何固定于有形媒介、可对表现进行复制的原创作品，是可享有版权的作品。据此，美国《著作权法》对口述作品不予保护，即席发言、讲演或其他口头表演，只要没有转变为有形形式，就不受著作权保护。但是，如果作者把它转变为文字或任何有形形式，即可获得保护。

另有一些国家的著作权法不以“固定于有形媒介”为必要。如我国《著作权法》采用的是“能以某种有形形式复制”的要求。可复制性就成为作品的构成要件之一，而不管该作品是否已被固定于有形形式中。这两种不同要求的区别集中体现在对口述作品的规定中，按照固定性要求，口述作品不受著作权保护；而按照可复制性要求，则口述作品应受著作权保护，因为口述作品可以被文字记录或录音、录像的方式复制。因此，口述作品在我国是受著作权保护的。就表演者的表演而言，有人认为表演不构成作品就是因为表演者的表演瞬间即逝，不具有固定性。但是，根据前述对固定性和可复制两种作品构成形式要件的区分，可见，在我国著作权法中，表演与口述作品一样，也具有可复制性，符合作品的形式构成要件。

现行著作权法所规定的表演者权几等于著作权

现行《著作权法》第三十七条较之于1990年《著作权法》第三十六条，内容有所增加。其中规定“表演者对其表演享有下列权利：(一)表明表演者身份；(二)保护表演形象不受歪曲；(三)许可他人从现场直播和公开传送其现场表演，并获得报酬；(四)许可他人录音录像，并获得报酬；(五)许可他人复制、发行录有其表演的录音录像制品，并获得报酬；(六)许可他人通过信息网络传播其表演，并获得报酬。”这6项权利若按其属性可分为两类，即人身权和财产权；如将其与著作权的内容相比照，两者几乎相同。第一项表明表演者身份的权利相当于作者署名权，而且其内容范围比署名权更广；第二项保护表演形象不受歪曲的权利则相当于作者的保护作品完整权；第三至六项许可他人从现场直播的权利，许可录音录像的权利，许可他人复制、发行录有其表演的录音录像制品的权利，许可他人信息网络传播表演的权利，以及因此获得报酬的权利，则相当于作者的作品使用权和获得报酬权。

两者之间也有区别。在人身权方面，表演者权没有规定发表权和修改权。但是，因表演者的表演是对公众进行的行为，一经表演，即已行使了发表权，故客观上已不存在单独的发表权。至于修改权，表演者本人自然可以对自己的表演进行修改，也可授权他人进行修改，但不应禁止他人对其表演的修改，如作此禁止，则存在重大障碍，即区分他人是对表演进行修改还是对原作品进行演绎极为困难，现行著作权法关于表演者权的规定中没有修改权，恐怕有这方面的原因。至于他人对表演进行篡改，则表演者可行使“保护表演形象不受歪曲”的权利。在财产方面，表演者权的内容较窄，种类较少，而不像著作财产权那样广泛。但应当注意的是，就《著作权法》第十条规定的内容广泛的使用权和获得报酬权而言，也并非所有作品的著作权人均能享有的，这主要取决于各类作品自身的特殊性。比如，口述作品实际上不可能有展览权，文字作品没有放映权。同样，对于表演者而言，其对表演所享有的权利也受着表演这一作品特殊性的限制。但就法律规定而言，实际上完全可以，也应当允许表演者享有与作者同样广泛的权利。

综合上述分析，本文认为表演是一种作品创作行为，对表演者的表演应给予著作权保护。