新罪是指罪犯在服刑期间实施的犯罪。漏罪是指执行过程中发现的,罪犯在判决宣告以前所犯的尚未判决的罪行。
刑事诉讼法第173条第1款规定:罪犯在服刑期间又犯罪的,或者发现了判决的时候所没有发现的罪行,由执行机关移送人民检察院处理。
一、监外执行期间发现漏罪应该怎么办?
监外执行期间发现漏罪应该将这个漏罪的,具体的请把方面的案件材料都移送给人民检察院来进行处理,然后再由法院进行,判决处罚,然后再进行一个数罪并罚,毕竟这样的一种立法本意是必须要得到遵守的,不可能是对原来的罪行不管不问。中国刑事诉讼法第二百二十一条第一款规定,罪犯在服刑期间又犯罪的,或者发现了判决的时候所没有发现的罪行,由执行机关移送人民检察院处理。按照刑事诉讼法的立法本意分析,此处的执行机关应包括监狱和公安机关,如果罪犯是在监狱内犯新罪的,其罪行理应由监狱负责侦查,如果是公安机关在侦查其他案件过程中发现漏罪的,则应由公安机关负责侦查。
但问题的关键是,由上述执行机关移送人民检察院后如何处理,却没有明确规定。笔者认为这是我国刑事诉讼法的一个疏漏,给司法实践造成了一定困惑,有待于规范和完善。
在司法实践过程中,如果已经在监狱服刑的罪犯被公安机关发现漏罪的情形,检察机关应如何处理呢?这主要取决于公安机关的处理方式,具体而言,有两种处理方式:
其一是由公安机关提请人民检察院批准逮捕然后再审查起诉。
根据《公安机关办理刑事案件程序规定》第一百一十五条规定,对有证据证明有犯罪事实,可能判处徒刑以上刑罚的犯罪嫌疑人,采取取保候审、监视居住等方法,尚不足以防止发生社会危险性,而有逮捕必要的,应即提请批准逮捕。在司法实践中,由于有考核指标的压力,公安机关的部分干警认为在查实有犯罪事实存在,并且有初步证据证实该犯罪事实是被认定的犯罪嫌疑人所为时,就可以向检察机关提请批准逮捕。所以,对发现罪犯在服刑期间有漏罪或新罪的情形下,有的公安机关将此类案件提请人民检察院批准逮捕。但是,根据刑事诉讼法关于逮捕构成三要件的规定,此类罪犯已经被羁押在看管场所之内,已无社会危害性可言,即使有证据证明有犯罪事实且可能判处徒刑以上刑罚,仍只能作出不批准逮捕的决定。
二、数罪并罚的刑期
一般情形下,数罪的并罚直接以上述规则处理,关键的问题是对于判决宣告后刑罚执行期间又发现漏罪或者又犯新罪的并罚方法,因此时本罪已经被依法判决并执行了一定时间(刑期),与另罪的并罚就涉及对该已经执行的刑期如何处理的问题。对此,刑法第70条、71条作了规定,分别适用先并(加)后减与先减后并(加)的方法,这两种方法区别点在于看在刑罚执行期间所发现犯罪是漏罪还是新罪,如果是漏罪(即在判决宣告以前实施而未被判决的犯罪),应适用先并后减的并罚方法,如果是新罪(即在判决宣告以后刑罚执行期间所犯的罪行),应该适用先减后并的并罚方法。也就是说:漏罪并罚--先并之后再减去已执行过的刑期,从而确定出此时(即发现漏罪而进行并罚时)仍须执行刑罚或刑期幅度;新罪并罚--先减去已经执行过的刑期,再用余刑与新罪之刑进行并罚,得出的结果就是此时(即因犯新罪而进行并罚时)仍须执行的刑罚或刑期幅度。先并后减:是指与原来已判生效的执行刑并,而不是与原判宣告刑并同时发现漏罪和又犯新罪的并罚方法:先并后减再并.
如果犯罪人在刑罚执行期间又犯新罪,并且发现其在原判决宣告以前的漏罪,则先将漏罪与原判决的罪,根据刑法第70条规定的先并后减的方法进行并罚;再将新罪的刑罚与前一并罚后的刑罚还没有执行的刑期,根据刑法第71条规定的先减后并的方法进行并罚。
三、什么情况下数罪并罚?
数罪并罚,是指人民法院对一人犯数罪分别定罪量刑,并根据法定原则与方法,决定应当执行的刑罚。据此,数罪并罚具有以下特征:
1、一人犯数罪。一人犯二个或二个以上的数罪是实行数罪并罚的前提。一人犯一罪以及数人共同犯一罪的,不发生数罪并罚的问题;数人共同犯数罪的,实际上对数人应分别量刑,仍然属于一人犯数罪,存在数罪并罚问题。
2、数罪发生在法定期间以内。换言之,只有当刑罚执行完毕以前发现犯罪人犯有数罪的,才适用数罪并罚。包括以下具体情况:
(1)判决宣告以前一人犯数罪;
(2)判决宣告后,刑罚执行完毕以前,发现被判刑的犯罪人在判决宣告以前还有其他罪没有判决的(漏罪);
(3)判决宣告后,刑罚执行完毕以前,被判刑的犯罪人又犯罪的(新罪);
(4)被宣告缓刑或假释的犯罪人在缓刑或假释考验期内又犯罪或发现漏罪的。由此可见,数罪并罚与累犯从重处罚有区别,刑罚执行完毕之后又犯罪的,属于是否构成累犯的问题,而不是数罪并罚的问题。刑罚执行完毕以后发现犯罪人在判决宣告以前还有其他罪没有判决的,如果没有超过追诉时效,应依法定罪量刑,但这既不是数罪并罚问题,也不是累犯问题。
3、对数罪分别定罪量刑后,根据法定原则与方法,决定执行的刑罚,即先对犯罪人所犯数罪分别定罪量刑,后决定合并执行的刑罚。故实行数罪并罚的结局,是对数罪产生一个判决结果,而不是相互独立的几个判决结果。对数罪产生一个判决结果,不是采取“估堆”方法将数罪作为一个整体综合判断的结果,而是先分别定罪量刑,后根据一定原则与方法决定合并执行的刑罚。具体表现为两种情况:一是在判决宣告以前一人犯数罪的,要一个一个地定罪量刑,然后根据法定原则与方法,决定合并执行的刑罚;二是在判决宣告后刑罚执行完毕以前发现漏罪或者再犯新罪,或者在缓刑、假释考验期内再犯新罪或发现漏罪的,只需要对漏罪或新罪定罪量刑,然后根据法定原则与方法,与前罪刑罚合并决定应执行的刑罚。
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