漏罪与新罪的并罚

在原判决认定犯罪人犯有数罪且予以合并处罚的条件下，所发现的漏罪如何与原判决之数罪合并处罚？对此有两种不同的处罚方案：一种方案认为，应当将对漏罪所判处的刑罚与原判决决定执行的刑罚，依照并罚原则决定执行的刑期，即在对前罪（A罪、B罪）予以并罚决定刑期的基础上，对漏罪（C罪）予以判决决定刑期，再对前后两个判决所确定的刑期进行并罚，决定应当执行的刑期。用数学公式表达为？A＋B？＋C．另一种方案认为，应将对漏罪所判处的刑罚与原判决所认定的数罪的刑罚即数个宣告刑，依照并罚原则决定应当执行的刑期，即在前判决已对A罪、B罪分别量刑的基础上，新判决先对C罪量刑，然后再将A罪、B罪、C罪各自所判刑期按并罚原则决定应当执行的刑期。用数学公式表达为A＋B＋C．之所以会出现上述两种不同的方案，原因在于刑法第七十条规定过于模糊。依该条规定，判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。何谓前后两个判决所判处的刑罚，自然存在上述两种理解。目前，法学界两本通行的教材所持的观点也不一样。《全国法律硕士专业学位研究生入学联考考试指南》（曾宪义主编）认为前一种方案相对合理；而《刑法学》（高铭暄、马克昌、赵秉志主编）认为后一种方案相对合理。由于刑法对这个问题没有明确规定，上述理解本身并没有孰是孰非之分，但由此造成的刑期差异对犯罪人的人身自由将产生重大影响。笔者认为，从立法精神和审判实践两个方面考察，后一种方案比较合理。1．从刑法的立法精神和目的看，预防犯罪是目的，惩罚犯罪只是预防的手段。对照刑法第七十条（关于漏罪的并罚）和第七十一条（关于新罪的并罚），其中最大的差别是并罚方式不同，前者采取先并后减方式，而后者则采取先减后并方式。与漏罪相比，新罪行为人的主观恶性（除过失犯罪外）更大，社会不良影响也更大，采用先减后并方法，能够提高判处刑罚的最低刑和实际执行的刑期，甚至可能导致执行的刑期实际上会超过法定的最高刑期限制，以便给屡教不改的犯罪分子以最严厉的打击。通过比较，可以发现方案一类似于先减后并方式，方案二类似于先并后减方式。由于漏罪实际上属于判决宣告以前所犯之罪，故方案二比较合理，能保证犯罪人获得一个相较公正的刑期。2．从我国的司法实践看，审判公正比审判权威更为重要。持前一种方案的大多数人的理由是，这一方案更能尊重司法审判的权威性（既判力）和严肃性。其实，审判的公正性才是其权威性和严肃性的前提。正如英国一位著名的学者所说刑事审判的权威性关键在于刑事审判结果的客观性，即相同的罪刑，相似的情节应该有相同的审判，这样才能保持司法审判的公正性。我国宪法和法律在保证司法审判权威性和严肃性的同时，允许当事人对原判不服的案件进行上诉，二审法院有义务进行审判或者发回要求一审法院进行重审，以保证公正性，从而体现司法审判的权威性和严肃性。由此可见，审判的公正性优于其权威性。只有首先做到审判公正，然后才可以兼顾审判权威，绝不能简单地把判决的不可动摇性等同于权威性和严肃性。根据这一理解，方案二的并罚方式才真正地体现了审判的权威性和严肃性，符合司法实践的科学性要求。