我国的民事留置权制度采用这一模式，所以我国学者探讨海上货物留置权的法律特征时，也习惯于从台湾学者关于民事留置权的理论中寻找论据，但他们往往忽略一个重要事实：台湾虽然实行民商合一，但海上货物留置权是由特殊留置权制度调整的，虽然准用一般留置权的规范，但特殊留置权无论在成立条件还是在实现方式上都与一般留置权显然不同。如果不考察台湾的特别留置权制度，那么对于台湾海上货物留置权的研究就是无的放矢。即使排除我国海上货物留置权制度渊源于英美法而台湾民事留置权渊源于大陆法这一重要差异，以台湾学者关于一般民事留置权理论来界定我国海上货物留置权的特征也是牵强附会的。

具体说来，我国海上货物留置权制度所包括的两类留置权，即承运人留置权和出租人留置权，在台湾是如此规定的：？

（1）运送人及运输承揽人的留置权

运送人为保全其运费及其他费用得受清偿之必要，按比例对于运送物有留置权；运送人或船长对于未清偿（共同海损）分担额之货物所有人，得留置其货物，但提供担保者不在此限；承揽运送人为保全其报酬及垫款的受清偿的必要，按其比例对于运送物有留置权。？与一般留置权相比，承运人留置权的特殊性在于：？

其一，运送人留置权之标的物，仅须为运送物即已为足，不以为债务人所有为限；这一点即使主张一般留置权以所有权为要件的学者也不否认［24］；

其二，留置权虽仅限于运送物，但无以与债权间有牵连关系为必要；？

其三，留置权按债权额这比例对运送物有留置权，为不可分性之例外；？

其四，运送物由数运送人相继运送者，其最后之运送人，就运送人全体应得这运费及其他费用得行使使运送人之留置权，此种留置权人不仅得为自己之债权，亦得为他人之债权即主张之，与一般留置权使得为自己债权主张者不同；？

其五，承揽运送人对于留置物之占有多系间接占有，而一般留置物则直接占有为常。？

（2）不动产出租人的留置权

《台湾民法典》第445条第一项规定：不动产之出租人，就租赁契约所生之债权，对于承租人之物置于该不动产者，有留置权，但禁止扣押之物不在此限。与一般留置权的不同在于：

其一，所担保之债权，仅须就租赁契约所生即为已足，无须与留置物具有牵连关系；？

其二，留置物只须置于该不动产上，不以由出租人占有中为必要；？

其三，承租人取去留置物为出租人所知，又未曾获提出异议者，其留置权消灭。一般留置权人之丧失占有，如非如于自己之意思者，纵未异议，苟得依占有之保护规定，请求回复，留置权仍不消减；

其四，禁止扣押之物，不得为此种留置权的标的物；？

其五，出租人留置权得就留置物取偿者，仅以已得请求之损害赔偿及本期与以前未交付之租金为限，一般留置权无此限制。？

台湾的上述两类特殊留置权分别与我国海上货物留置权承运人的留置权和船舶出租人性质、特征大致相同。但台湾的承运人留置权范围仅限于运费或其他费用，以及共同海损分摊，这与实行民商分立的国家承运人留置权范围大致相同，而大陆《海商法》还规定了基于滞期费、亏舱费等债权产生的留置权，这些项目实际上属于英国普通法留置权中的合约留置权的范围。这一点将在下文中详述。

三、留置权制度功能比较研究对于我国海上货物留置权制度启示

尽管我国《海商法》移植于以英美法为基础的国际公约和国际惯例，海上货物留置权制度渊源于普通法Possessorylien，但从比较法研究的角度来看，对大陆法系留置权制度的功能比较对于研究我国海上货物留置权制度，解决本文在第一部分提出的问题仍具有多方面的意义［25］：

（一）海上货物留置权制度的相对独立性与国际趋同性问题

海上货物留置权制度在国内担保制度中居于相对独立的地位，而在各国海上货物留置权制度之间的相似性较之各国普通留置权制度之间的相似性要多得多。除具体上述一般留置权的诸多共性之外，大陆法各国的海上货物留置权制度至少在下面两个方面表现出强烈的独立性与国际性：

首先，从制度性质和功能上看，无论在实行民商分立还是民商合一的大陆法系国家，海上货物留置权与各国普通留置权制度的差异性十分明显，而体现出与构成国际海商惯例基础的英美法相关制度（Lien）之间的显著共性。例如，海上货物留置权制度的成立条件较之留置权的条件宽松；其留置期间亦即从行使扣留货物的权利到行使拍卖货物的权利之间的期间比民事留置权短，标的物的留置不仅要求数量合理，而且要求债权人必须经过法定程序才能将标的物变价，不得自行处分留置物，等等，都体现了海上货物留置权制度的优先权特征和优先权所具有的强烈的公共政策性，这是由海上货物留置权标的物数量较大、留置物保管费用高需及时处理的要求是特点的，体现了商事规范针对商事行为要求快捷而慎重的特点兼顾公平和效率的功能。与留置权相比，优先权制度不依靠债权人的自力救济，而是由法律直接赋予某些种类的债权以优先受偿的机会，具有更强烈的公力救济性质。如德国、日本都允许债权人对脱离直接占有的货物仍享有拍卖和优先受偿的权利；法国的海上货物留置权则根本就属于优先权，优先权比留置权的物权性更强，［26］理解大陆法系优先权制度对留置权功能缺陷的弥补关系，为理解和解释我国海上货物置权制度的渊源提供了旁证，至少可以说，即使假定我国海上货物置权制度渊源于大陆法，那么用大陆法系的普通留置权理论和制度来解释和补充我国海上货物留置权概念和制度也不符合比较法解释的规则。

其次，从立法技术上看，大陆法系各国海上货物留置权制度均具有同时履行抗辩权和优先受偿权双重功能，虽然各国采用了迥然不同的设置技巧，但体现出对这个层次功能的相同侧重，对海上货物留置权制度两大功能之间关系的认识，有助于在通过司法解释确定留置权成立条件及行使方式的具体问题上以倾向性政策尽可能促成原合同目的的实现；而德国在立法中避免将英美法中的概念直接纳入本国现有制度的概念，而是以具体法条明确规定各方当事人的具体权利义务，这种立法方法避免了制度概念标签化，在法律移植特别是移植与原有制度体系不同法系的法律制度中尤其值得我们借鉴。

实行民商合一的立法例由留置权制度整合了留置的权利和优先受偿的权利；而在实行民商分立的立法中，留置权制度实际上是由留置权和优先权共同构成制度体系。然而，这两个层次的功能即留置权效力和优先权效力是不能等量齐观的，第一层次的功能是最基本、最普遍、也是最重要的功能；第二层次的功能效力虽强，却是补救性的、次位的。各国立法对于优先受偿权利行使规定的诸多条件限制都反映了这一特点，例如，必须经过一定的宽限期，以尽可能地促使合同目的实现，亦即尽量使当事人双方按照签约时的意图实现各自对合同履行利益的预期，必须是债务人在宽限期间既未履行合同债务又未提供债务担保，亦即债权人已穷尽了一切可以确保双方履行利益实现的手段，仍没有实现债权的可能；债权人在留置期间必须善尽通知义务和保管义务，这表明法律在赋予债权人实现优先债权手段时兼顾债务人权利和利益，避免权利滥用和扩大损失的措施；而必须强制变卖留置物既是对留置权效力的强化，又是对权利实现的一种限制。我国法律规定的留置期间比大陆法系任何一个国家的留置期间都长，又没有赋予承运人在一定条件下脱离直接占有仍享有优先权的权利。结果是，一方面没有支付能力的收货人无法受领货物并利用某特定的商贸交易网络快速处分货物以获得清偿债务的能力；另一方面使行使留置权的承运人以及扣押货物的法院处分货物而花费大量人力、物力。这对于保护双方当事人的利益都十分不利，增加权利实现的社会成本。实践中常常棘手的问题，是法院依据当事人申请扣押了货物，却为处理这些货物而煞费苦心。笔者认为，德国和日本以留置权和优先权相结合的海上货物留置权制度值得借鉴。

（二）关于海上货物留置权的性质和效力的问题

实践中争议最大的是承运人留置权的性质为例，权威的和普遍的观点都以大陆法系留置权是法定担保物权为依据，认为我国《海商法》第八十七条规定的全部债权均为法定的留置权，不能自行约定，是否具有留置权，要看是否具备法律规定的留置权的条件，条件具备，即使合同没有约定，也可以留置。条件不具备，即使合同有约定，也不可以留置。［27］？

然而，比较我国和上述大陆法各国规定的承运人留置权范围并与［28］范围相比，笔者得出了不同的结论。大陆法以法定留置权加以优先保护的承运人的几项债权具有共同特征：仅限于与合同标的具有相关性或直接为履行合同而产生的债权，主要包括运费（及附属费用、垫款、停泊费）、共同海损分摊及救助费用，这与英国普通留置权的范围是一致的。关于因滞期费产生的留置权，日本和台湾均未规定，德国则对滞期费留置权加以明确限定，即必须是根据合同或提单条款的规定产生的滞期费。《德国商法典》对于不同性质的留置权进行的明确区分，更清晰地反映了留置权在保护不同性质的债权方面的功能：运费及其他附加费债务，是基于合同目的的利益而应由货方承担的合同义务，在各国优先权制度中劳动报酬都是不可缺少的债权项目；预付的海关税及预付的其他费用是承运人作为货物保管人，代理货方履行一定义务而产生的，它不是合同义务，而是一种欠付债务；共同海损分摊和救助费用，是基于公共政策上的考虑设定的，它们在任何国家中都同时获得货物留置权和船舶优先权制度的双重保护。而滞期费是一种损失（damages），是基于货方的过错导致的对承运人利益的损害。［29］虽然海商法学界对于滞期费责任是否属于侵权责任尚有争议，但对其作为一项责任而不是合同义务这一点没有异义。

相比之下，我国《海商法》所列举的留置权项目实际上包括承运人可能产生的全部债权：运费或租金、共同海损分摊、滞期费、承运人为货物垫付的必要费用，以及应当向承运人支付的其他费用（如亏仓费等），它不仅包涵了两大法系海商法规定的全部法定留置权项目，而且包括英美法中合约留置权的项目。把这些留置权都解释为法定担保物权会产生两个方面的问题：

一方面，使我国法定留置权制度保护范围失之过宽，不能体现法律移植者在制定留置权规范的立法宗旨。如前所述，海上货物留置权制度的功能在于，通过优先保护承运人的特定债权以维护船货双方合同目的利益的均衡。相反，如果把不具备特别保护特征的债权都划为法定留置权保护的范围，则可能造成过于偏袒承运人的效果，导致这种政策性保护的失衡，从而与设置留置权制度的宗旨背道而驰。换言之，留置权是为了保护承运人利益设置的，法定留置权范围的大小体现一个国家对船、货双方哪一方的保护比较侧重。比如航运大国的合同格式体现了对承运人的偏袒，其留置权条款往往范围宽泛、对留置权成立条件限制较少。而大陆国家则偏重于保护货方利益，留置权范围较窄且限制较多。在我国《海商法》规定的留置权范围比大陆法各国及英美法定留置权的范围都要宽泛，几乎包涵各种留置权条款的全部项目，如果都解释为法定留置权，对于保护货方利益是否充分？这种对船方的利益过分倾斜保护的政策，与我国作为贸易出口国着重保护货方利益的总体航运政策相悖。

另一方面，以留置权的法定性否定留置权条款的效力违背国际惯例，在实践在无法通行。留置权的法定性与合约性是指留置权所以发生的依据是由法律直接规定还是由当事人自行约定。留置权条款实际上是托运人与承运人在合同中为收货人创设债务负担的一种方式，哪些债权或债务上可以成立留置权以及权利成立的条件、行使方式等等，往往取决于运输合同对债务承担方式的约定，如装货港发生的滞期费及滞期损失，如无特别约定，则是托运人的责任，而留置权针对的是收货人，所以只有在提单条款或并入提单的租船条款中明确约定这一损失可产生留置权，留置权才能成立。如果承认合约留置权，则收货人尚可以选择提单条款从而通过并入条款来确定是否对收货人产生效力；如果都作为法定留置权，等于剥夺了收货人自我保护的机会。这里且不论与国际通行做法是否相符的问题，因为一国为了特别保护本国当事人的利益，采取与各国做法完全不同的立法也并非不可以，只是《海商法》是以国际惯例为范本，并且参与立法的专家都一再强调《海商法》的国际性，特别强调对国际习惯做法的尊重，再考虑到前述的我国航运政策，如此解释显然缺乏合理依据。其实，如果对大陆法系留置权规范功能进行深入、具体的理论分析，即使不考虑我国渊源于英美法的背景，把我国《海商法》关于承运人债权的规范区分为法定性留置权和合约性留置权也易于理解了。［30］

（二）关于海上货物留置权的成立要件问题

这里值得注意的是，两类留置权的成立要件应当有所区别。实践中争议的主要是两个问题：

1．债权是否必须与留置标的物之间有牵连关系

这一争论用留置权第一层次功能即同时履行抗辨权很容易解决。在运输合同关系中，当以交付动产标的物为债务履行方式的一方未收到对方的价金支付时，留置合同标的物以为抗辩，为大陆法各国留置权制度共有的基本特征。承运人留置权的基本功能在于通过留置债务人的动产，迫使债务人清偿，以达到确保债权履行之目的。若使债权人的任意留置债务人的动产，却与债权的发生无任何牵连关系，对一方债权人利益的保护未免过厚，对债务人则未免过酷，不仅有违公平之旨，且有害交易之安全。牵连关系包括下列三种情况之一：债权与其标的物返还的义务，系基于同一法律关系；债权系就标的物所支出的费用；或，债权系因标的物所受损害而生之时。就承运人留置权而言，《海商法》所列举的几项债务与标的物都有牵连关系。运费和附加费等费用与标的物返还义务系同一法律关系，互为对等的权利和义务；共同海损分摊及垫付费用系承运人为货物（标的物）所支出的费用，而滞期费及法律未列举的其他费用包括的亏舱费等，属于因标的物而受的损害。上述三项中任何一项，均可认为标的物与债权之间有牵连关系，只是发生牵连的原因有所不同［31］．

定期租船合同出租人留置权是否要求留置物与债权之间有牵连关系，取决于该类合同的性质决定。学界对于定期租船合同一直有运输合同说和财产租赁说，也有人认为定期租船合同介于运输合同与财产租赁合同之间。从我国《海商法》立法体例来看，将它具有典型财产租赁性质的光船租赁合同一起列入船舶租用合同一章，说明是采财产租赁说，亦即确认定期租船合同具有不动产租赁的特征。船舶出租人以置于不动产上的动产作为承租人履行租金债务的担保，出租人的债权仅系租金，而承租人置于船上的货物或财产并不一定是产生这租金债务的原因，它与债务的产生没有直接的关连。在英美法占有留置权制度中属于一般留置权或概括留置权，近似于我国的质权。质权不是为担保特定债权而设置，因而不要求作为留置标的物的动产是合同的标的物。

2．留置标的物是否必须是债务人财产

留置标的物是否必须是债务的财产，这在民事留置权制度中也是一个争议的问题，然而在海上货物留置权制度中运用优先权的理论很易于解决了。在德国、日本的留置权制度中，承运人留置权的第二层次功能是由优先权承担的，这与普通法承运人留置权特征类似，留置标的物以获债权清偿，具有对物优先权的性质，更不要求该标的物属于债务人所有，只要由于它而产生债权，则债权人均可通过扣押（自行扣押或申法法院扣押）该标的物，并通过司法程序获得清偿。留置物应当是由承运人所实际控制的运输标的物，而不仅限于收货人所有的货物。因为从留置权制度维护双方权利义务平等的功能来看，让承运人去查明货物所有人既不现实，也不公平。法律只要求承运人在收到应由收货人承担的债务后凭提单交付，而不是要求把货物交给货物所有权人。［32］收货人常常是不确定的，而且国际贸易合同交易条件如此复杂，货物所有权常常取决于国际买卖合同的约定，承运人没有义务去查核持单人是不是货主。

然而，出租人留置权的成立要件就不同了。我国《海商法》第87条与第141条规定的采用了不同措辞：第87条规定，承运人可以在合理的限度内留置其货物；而第141条规定，出租人属于承租人的货物和财产以及转租船舶的收入有留置权。船上属于其他人的货物或财产，出租人不得留置。虽然考虑到本文前面所说的《海商法》按章移植公约的特殊方式，但这种文字表达上的明显的差异不可能只是立法技术上的问题，《海商法》这一规定与著名的波尔的摩格式内容相同，而与侧重保护承运人的NYPE国际合同格式［33］中措辞明显不同，NYPE格式规定可以留置所有（all）船上的货物。与美国这样的海运大国相比，我国较侧重于对货方利益的保护，所以特意加上这样的限制是基于航运政策方面考虑的。因为在定期租船合同关系中，船舶及船载货是在出租方的实际控制之中，而且在多数情况下承租人已将船舶转租，船上的货物都不是第一承租人自己的财产，如果对留置权标的物不加限制，会损害与船舶租赁合同债权债务完全无关的第三人的利益，不仅有失维护公平的初衷，而且可能引起交易秩序混乱，因此留置标的物必须是属于承租人的财产，实践中出租人可以留置的属于承租人的财产往往只是船上的燃油。

（四）关于海上货物留置权行使及实现方式问题

占有标的物是留置权成立的条件，也是行使留置权整个过程中的基本条件，占有丧失即丧失留置权似为通说。实践中争议较大的主要是关于留置权与诉前扣货的关系，这都取决于对占有或留置的理解。

然而，占有分为直接占有和间接占有；有实物占有和拟制占有；在海上货物留置权中主要分为船上占有与岸上占有。岸上占有亦即将货物卸至仓，仓储人多数情况下是第三人，承运人实际上是交其代理人保管货物，不交于收货人。这是一种经济、安全的留置方式，大陆法各国如德、日均主张以这种方式行使留置权。并且在此期间甚至允许一定条件下交付货物而不丧失留置权，优先权的实现在一定条件下不以占有或直接占有标的物为前提，优先权制度在海上货物留置权制度中属于重要甚至是主要地位，体现了对承运人债权保护的公共政策性，使其海上货物留置权制度体现出明显的优先权特征。除债权人自行留置之外，另一种是将占有转移给海事法官，即货物滞留于船上之时由债权人向海上法院申请扣货。法院扣货的处置方式，一般是卸至岸上，交由仓储人保管。但这已不是自行留置了，而是留置权转化为司法扣押权。在英美法中，这种把留置权转移给海事法官的做法，是行使留置权的主要方式，海事法院须对申请的依据――留置权条款进行审理，亦即在确认留置权条款效力无疑问的条件下，对仍在留置权人直接或间接占有之中的货物实施扣押，留置权的行使即转移给海事法官。

关于实现对留置物的优先请求权的方式，德国和日本都规定，留置权人未经法定程序不得自行处理留置物，这与本国的民事留置权实现方式不同。而在英美法，占有优先权（PossessoryLien）只是一种抗辩权，不含有出卖留置物的权利；而扣押货物所实现的是优先权，这一优先权因占有标的物而取得，并通过司法扣押拍卖标的物而实现。所以，就留置权行使方式而言，债权人行使留置权与司法扣货的效果是一致的，债权人对货物的留置权是其申请司法扣货和法院决定对货物进行司法扣押的依据――但留置权的适用范围与海事司法扣押货物的适用范围是不完全一致的，后者比前者范围要

大；而就留置权的实现方式而言，通过司法程序变卖或拍卖正在留置权人占有中或在法院扣押中的货物，是债权人获得优先受偿权的唯一合法方式。

结语

当我们以一种真正的比较法方法研究海上货物留置权制度，亦即以同一制度或不同制度所调整的法律关系为对象进行功能比较研究时，我们的视野就会越过在大陆法系各国留置权标签下法律规范，而及于在海上货物留置权制度中发挥着至关重要功能的优先权制度，并发现大陆法系在设置对承运人和出租人债权保护的制度上与英美法留置权（优先权）制度有着多么大的相似，而与其本国留置权制度又有多么大的差异。海商法律制度的国际统一性及其在国内法律体系中的相对独立性其实早已不是新的结论，然而在考察具体制度规范的时候，由于研究方法上受法律概念的干扰形成无法超越的视界限制度，无法获得深藏在概念背后而体现制度功能的全面信息，这样的比较研究得出错误结论也在合理之中。当然，对大陆法系留置权制度的功能比较研究给予我们的启示，远不在于排除了以渊源于大陆法系的民事留置权理论界定我国海上货物留置权制度的通说性解释，大陆法各国留置权制度功能原理、优先权制度在优先保护特定的海上债权特别是承运人债权方面的功能优势、以及大陆法各国以不同概念和法律结构协调具有共同功能的海上货物留置权制度与本国普通留置权制度方面异曲同工的立法技术，为解释和完善我国海上货物留置权制度提供了范本。