女职工违反计划生育为由解除劳动合同用人单位是否需要承担责任-法师兄

2012年8月深人社专纪（2012）11号纪要出台之前，只要有员工违反计划生育政策怀孕的，用人单位可以以此为由解除劳动合同，不用承担任何赔偿，但该纪要出台后新的规定：女职工违反计划生育政策，仍要适用《女职工劳动保护特别规定》的相关规定，用人单位不能以员工违反计划生育政策解除劳动合同。作为企业方，若想以此解除劳动合同，一定要慎重，最好应先在与员工的劳动合同中、公司规章制度中明确员工违反计划生育政策是严重违纪行为，若员工违法该约定，用人单位可以解除劳动合同，不用赔偿。

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2012年8月深人社专纪（2012）11号纪要出台之前，只要有员工违反计划生育政策怀孕的，用人单位可以以此为由解除劳动合同，不用承担任何赔偿...

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《妇女权益保障法》、《劳动法》、《劳动合同法》、《女职工劳动保护规定》等法律法规规定用人单位不得解除与怀孕女职工的劳动合同，但这些规定均没有...

关于“用人单位以劳动者违反计划生育规定为由解除劳动合同，劳动者能否要求用人单位支付违法解除劳动合同的赔偿金？”的问题，《广东省高级人民法院关于审理劳动争议案件疑难问题的解答》已有答案：用人单位以劳动者违反让划育规定为由解除与劳动者劳动合同的，劳动者要求用人咩位支付违法解除劳动合同的赔偿金，予以支持。但劳动合同、集体合同、用人单位规章制度另有约定的除外。

《劳动合同法》第三十七条劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。劳动者在试用期内提前三日通知用人单位，可以解除劳动合同。第九十条劳动者违反本法规定解除劳动合同，或者违反劳动合同中约定的保密义务或者竞业限制，给用人单位造成损失的，应当承担赔偿责任。据此，如果由于员工违反本法规定解除劳动合同的行为导致用人单位经济利益损失，在证据确实充分的情况下，可以要求员工进行赔偿。赔偿损失与违约金是两码事。《劳动合同法》第二十二条、第二十三条、第二十五条的规定，用人单位只有在员工培训和保密事项、竞业限制这两个方面才能约定违约金，其他情况一律不得约定违约金，即使约定了也属无效条款。因为根据《劳动合同法》第二十六条第一款第三项的规定，违反法律、行政法规强制性规定的劳动合同无效或部分无效。因此，要判断贵公司在合同中约定违约要承担2万元的违约金是否合法，关键要看是否是在员工培训和保密事项、竞业限制这两个方面约定的违约金，如是就合法，如不是就违法、就无效。他的理由是说公司开除了他，这需要由他来举证证明是公司开除了他，因为按照证据规则谁主张谁举证。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（一）第十三条因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。这个司法解释的适用不是绝对的，也是有前提条件的，前提条件是谁说被开除了就先由谁举证来证明是公司开除了他的这一事实，然后才由公司举证开除员工所依据的事实和理由是合法的。附：《劳动合同法》第二十二条用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立协议，约定服务期。劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。用人单位与劳动者约定服务期的，不影响按照正常的工资调整机制提高劳动者在服务期期间的劳动报酬。第二十三条用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。第二十五条除本法第二十二条和第二十三条规定的情形外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金。第二十六条下列劳动合同无效或者部分无效：（一）以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；（二）用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的；（三）违反法律、行政法规强制性规定的。对劳动合同的无效或者部分无效有争议的，由劳动争议仲裁机构或者人民法院确认。第二十七条劳动合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。

2012年4月28日之前实施的《女职工劳动保护规定》第四条规定：“不得在女职工怀孕期、产期、哺乳期降低其基本工资，或者解除劳动合同。”但是第十五条规定：“女职工违反国家有关计划生育规定的，其劳动保护应当按照国家有关计划生育规定办理，不适用本规定。”实践中有的用人单位直接依据该法规解除未婚生育、违规生二胎职工的劳动合同，或者在单位规章制度中将此列为严重违纪行为，按严重违纪解除劳动合同，这种情况当时在一些地方还是得到有关部门支持的。而有些地方性法规也是直接规定违规生育的女职工可以直接予以解除劳动合同。但是2012年4月28日起实施的《女职工劳动保护特别规定》有了一个很显著的变化，就是删除了《女职工劳动保护规定》第十五条规定，而且在第五条明确规定：“用人单位不得因女职工怀孕、生育、哺乳降低其工资、予以辞退、与其解除劳动或者聘用合同。另外，今年最高院亦以发布典型案例的方式，明确了用人单位在规章制度中将违规二胎列为严重违纪行为，再按严重违纪解除违法生育职工的劳动合同，系违法解除。故此，我们建议用人单位解除违法生二胎职工的劳动合同应当谨慎。对于违反计划生育的职工，产假期间用人单位可以采取批评教育、不发工资或发病假工资等方式对待。