建筑工程挂靠的认定标准被挂靠企业有什么法律风险-法师兄

何谓挂靠，至今并无法律规定或司法解释予以明确。现实的建筑活动中的挂靠，是指没有施工资质的单位或个人以赢利为目的，以某一施工企业的名义承揽施工任务的行为。认定建筑活动中以下几个方面加以认定：一是实际施工人(即挂靠人)没有从事相应建筑活动的资格等级;二是被挂靠的施工企业具有与建筑项目的要求相适应的资格等级;三是挂靠人在承揽施工任务后向被挂靠人交纳一定的管理费，被挂靠人在收取费用后并不对建设项目进行管理，或仅仅停留在形式上，不承担技术、质量、经济等实质责任;四、挂靠的双方当事人主观上实为规避法律。根据《建筑法》的26条第(2)款规定：禁止建筑施工企业超越本企业资格等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程，禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程，本条可以理解为针对挂靠行为而作出的规定。挂靠是一种违反国家法律、扰乱市场管理秩序的违法行为，也是一种违反诚实信用，具有欺诈性质的无效民事行为，挂靠所产生的法律后果，除挂靠当事人应受国家主管部门的行政处罚外，挂靠当事人之间所订立的协议无效，双方应分别承担过错责任。根据《建筑法》及有关司法解释的规定，被挂靠的施工企业与建设单位所订立的建筑安装工程承包合同无效。该施工单位与使用其名义承揽工程的单位或个人对建设单位因此而遭受的损失承担连带赔偿责任。如果建设单位在知情的情况下仍与该被挂靠的施工企业签订合同，则建设单位也有过错，自行承担相应的过错责任。依据以上认定挂靠的几个要件，我们认为，你来信所述的情况不属于挂靠，挂靠必须是被挂靠的施工企业明知而且故意采取此方法规避法律以达到赢利的目的。

答

附属是指为了进行工程建设，但没有相应施工资格的施工人员借用有资格的建筑公司的资格、印鉴、财务证明书等，向附属人支付管理费，承包工程建设的行为...

答

建筑工程挂靠人的法律风险： 1、施工合同中，挂靠人未按约定履行施工合同义务的，发包人将起诉挂靠人和挂靠人； 2、与下游第三方发生纠纷，主要涉...

其一，对建设工程的安全质量承担连带赔偿责任。一是对建设工程本身不符合质量标准造成的损失，被挂靠企业与挂靠人承担连带赔偿责任;二是在建设工程施工过程中造成他人生命、身体、财产损失的，被挂靠企业与挂靠人承担连带赔偿责任。其二，对建设工程的对外债务承担法律责任。被挂靠企业作为法律上的承包主体，是该建设工程的债权的享有者和债务的承担者。如果是以被挂靠企业的名义对外签订采购合同，在工程施工中往往出现挂靠人与供应商等第三人之间的债务纠纷，法院将会判决被挂靠企业承担给付责任，当被挂靠企业再向挂靠人行使追偿权时，也往往会因为前者的承担能力欠缺而落空。其三，因劳动、工伤争议损害经济利益和社会形象。因为在施工过程中，挂靠人往往会大量招聘建筑工人，虽然挂靠人与被挂靠企业之间可能会在协议中明确约定建筑工人的工资以及一切工伤事故均由挂靠人承担，但是此约定会因为违反劳动法律而归于无效，最后被挂靠企业仍为责任承担者。

挂靠是指为了进行工程建设，但是不具有相应施工资质的施工人借用有资质建筑公司的资质、公章、财务凭证等，向被挂靠人交纳管理费，承揽并进行工程建设的行为，挂靠人可能会面临以下法律风险： 1、工程质量不合格将无法获得工程款。如果挂靠人所施工工程经验收不合格，意味着施工合同目的无法实现，发包方自然没有任何义务再向被挂靠企业支付任何工程款，还可以追回此前已经支付的工程款，且挂靠人与被挂靠企业均应向发包方承担连带赔偿责任。 2、总包合同无效后如果涉及“黑白合同”则丧失按“白合同”主张有利价款的依据。如果中标备案的施工合同由于涉及“挂靠”问题被法院或仲裁机构认定为无效，而双方又另行签订了一份“黑合同”，究竟应该以哪份合同作为双方结算的依据呢?司法解释对该问题并没有作出明确规定。实践中，有的是依据实际履行的合同结算、有的是根据导致合同无效当事人过错大小分配合同之间的差价、有的是按照实际施工人的资质等级来结算工程造价，方法不一，对于挂靠人来说就存在风险。 3、“非法所得”可能被收缴。挂靠合同无效后，法院可以收缴当事人已经取得的非法所得。挂靠人获得的非法所得就是挂靠人获取的施工纯利润，通常高于被挂靠企业收取的相应比例的管理费用。 4、与被挂靠企业关系处理不好将影响到挂靠合同的签订和履行。实践中，挂靠人找好了项目以被挂靠企业的名义投标的事情并不少见，而被挂靠企业在中标后不将工程交给挂靠人施工的事情也时有发生。在施工过程中，因为种种原因挂靠人被被挂靠企业赶出施工现场的情况也是有的，一旦发生这种情况，挂靠人往往处于劣势。