事实劳动关系的风险-法师兄

1、事实劳动关系风险——增加用工成本的风险按照法律规定，用人单位原因形成的事实劳动关系，员工就享有劳动法上规定的各项权利，单位也负有劳动法上的各项义务。其中，依法缴纳各项社会保险费就是用人单位不能免除的强制性法定义务。假如单位没有缴纳社会保险费，员工可以向劳动监察部门投诉，劳动监察部门可以责令单位缴纳，甚至申请法院强制执行。从劳动者报到上班的第一天开始一个月以内未满1年，用人单位如果没有与劳动者签订书面形式的劳动合同，依照《劳动合同法》第82条的规定，用人单位应向劳动者支付两倍的工资。自劳动者报到上班的第一天起满1年用人单位未与劳动者订立书面劳动合同的，根据《劳动合同法实施条例》第7条规定，视为自用工之日起满1年的当日用人单位已经与劳动者订立无固定期限劳动合同。而用人单位与劳动者签订固定期限劳动合同是需经过谨慎思考与选择的，过期不签合同，将会失去相应的选择权。 2、事实劳动关系风险——解除或终止事实劳动关系的风险劳动法规定，劳动合同可以约定试用期（最长不超过6个月），在试用期内，员工不符合录用条件的，单位可以随时解除劳动合同且不需要支付经济补偿金。用人单位为了降低用工成本和逃避法律责任，在没与劳动者签劳动合同的前提下口头约定试用期，试用期满后，以其不符合录用条件为由进行解聘。《劳动合同法》明确规定，仅仅约定试用期的，此约定的期限即为劳动合同的期限。仲裁部门或法院据此法律规定会认定劳资双方已经建立事实劳动关系。用人单位的这种解除劳动关系的行为为随意解除，将依法支付经济补偿金，未依法支付经济补偿金的，还要加付经济赔偿金。如果双方签订了劳动合同，员工要提前解除劳动合同，必须提前30日书面通知单位，否则就是违法解除劳动合同，造成单位损失的，应该依法承担赔偿责任。如果劳动合同约定了员工提前解除劳动合同的违约责任，单位也可以依法要求员工承担为违约责任（如违约金等）。但是，用人单位原因形成的事实劳动关系中，员工不但可以随时解除劳动合同，而且不需要对单位承担违约责任或者赔偿责任。 3、事实劳动关系风险——泄漏商业秘密风险法律规定商业秘密的构成要件之一，是用人单位必须对其商业秘密采取一定的保密措施。约定保密条款或者签订专门的保密协议通常保护用人单位商业秘密的基本方式，且主要是在劳动合同中显示，是对商业秘密采取保密措施的主要表现形式。未签订劳动合同形成的事实劳动关系中，不构成签订保密条款或者保密协议的可能，即不能明确保密的范围和法律责任，单位就难以证明哪些属于商业秘密，是否已对其主张的商业秘密采取了保密措施，从而法律上不易受到保护。这对企业的发展非常不利。

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（一）事实劳动关系风险——增加用工成本的风险按照法律规定，用人单位原因形成的事实劳动关系，员工就享有劳动法上规定的各项权利，单位也负有劳动...

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全日制劳动合同相对比较规范，这里将不再进行风险论述，下面将全日制劳动合同中另一隐性合同关系――事实劳动的风险进行论述。事实劳动关系，是指用...

(一)劳动者面临的风险劳动者入职应签订书面劳动合同，其中会对双方的权利、义务等作出明确的规定，双方一旦产生争议，劳动合同自然会成为重要的证据之一，第一能证明劳资双方存在劳动关系，第二能证明劳动者从事的岗位、工作地点和工资福利待遇等。如果双方没有签订书面的劳动合同，双方的权利和义务仅限于口头承诺，假如有一方事后翻脸不认账，另一方也无法证明。我们在工作中遇到很多这样的案例，用人单位为了免除自己的法定责任，避免缴纳社保，住房公积金等，不和员工签订劳动合同，工资以现金的形式支付，一旦发生劳动争议，用人单位会推个一干二净，有时甚至会否认认识或见过此员工。如果劳动者没有证据证明双方存在过劳动关系，最后只能接受败诉的风险。 (二)用人单位面临的风险劳资双方建立或形成事实劳动关系，用人单位面临的风险体现在很多方面： 1、履行中的双倍工资风险员工入职，用人单位没有及时与员工签订书面劳动合同，时间超过一个月未满一年应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同。又据《劳动合同法实施条例》第七条规定用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。还有一点需要注意，这时候用人单位还有一个风险，根据《劳动合同法》第八十二条第二款规定用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。如果满一年用人单位仍不补签劳动合同，就要一直承担着双倍工资的责任。 2、终止和解除事实劳动关系的风险事实劳动关系建立容易解除难，用人单位如果想终止和解除事实劳动关系，稍不留神，就会构成违法辞退。事实劳动关系没有试用期。有的用人单位喜欢钻所谓的“法律空子”，在劳动者入职时，为了避免签订劳动合同，往往会和劳动者口头或书面约定几个月的试用期合同，一旦试用期快要到期，就毫不犹豫以试用期不符合录用条件为由和员工解聘。其实单位的行为已经构成违法辞退。劳动合同法明确规定单单约定试用期不成立，劳动者自入职时已经建立正式非试用期的劳动关系，自然单位以试用期不符合录用条件为由不成立。口头约定试用期更是荒唐，试用期包含在劳动合同期限内，如果双方没有签订劳动合同，又何来的试用期呢，劳资双方发生争议，仲裁或法院会认定双方已经建立事实劳动关系，而用人单位解除劳动关系的行为往往会被认定为违法辞退。

劳动者面临的风险：双方没有签订书面的劳动合同，假如有一方事后翻脸不认账，另一方也无法证明。用人单位面临的风险： 1、履行中的双倍工资风险； 2、终止和解除事实劳动关系的风险。事实劳动关系建立容易解除难，用人单位如果想终止和解除事实劳动关系，稍不留神，就会构成违法辞退。《劳动合同法实施条例》第七条规定，用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的；视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。

《《劳动合同法》第十六条　劳动合同是劳动者与用人单位建立劳动关系，明确双方权利义务的协议。建立劳动关系应当签订劳动合同。第十七条　劳动合同的签订和变更，应当遵循平等、自愿、协商的原则，不得违反法律、行政法规的规定。劳动合同依法具有法律约束力，当事人必须履行劳动合同规定的义务。第七十七条　用人单位与劳动者发生劳动争议的，当事人可以依法申请调解、仲裁或者提起诉讼。调解原则适用于仲裁和诉讼程序。第七十八条　解决劳动争议，应当按照合法、公正、及时处理的原则，依法维护劳动争议当事人的合法权益。第七十九条　劳动争议发生后，当事人可以向本单位劳动争议调解委员会申请调解；调解不成的，当事人要求仲裁的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。当事人也可以直接向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。不接受仲裁裁决的，可以向人民法院提起诉讼。