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先抵押后查封的房产不影响抵押效力,抵押权人仍可以就查封的房产主张抵押权。 依法被查封、扣押、监管的财产不得抵押。可见,如果抵押权的设定发生在法院查封之后,则抵押权无效。已经设定抵押的财产被采取查封、扣押等财产保全或者执行措施的,不影响抵押权的效力。根据该司法解释,如果抵押权的设定发生在法院的保全措施或强制执行措施之前,则抵押权的效力不受查封、执行措施的影响。
1、首先应当明确,抵押物被先行查封不影响抵押权人的优先受偿权。最高人民法院规定:“人民法院对抵押物、留置物可以采取财产保全措施,但抵押权人、留置权人有优先受偿权”。“人民法院对被执行人所有的其他人享有抵押权、质押权或留置权的财产,可以采取查封、扣押措施。财产拍卖、变卖后所得价款,应当在抵押权人、质押权人或留置权人优先受偿后,其余额部分用于清偿申请执行人的债权”。 “已经设定抵押的财产被采取查封、扣押等财产保全或者执行措施的,不影响抵押权的效力”。 2、《执行规定》明确对人民法院查封、扣押或冻结的财产有优先权、担保物权的债权人,可以申请参加参与分配程序,主张优先受偿权。同时又规定,“对参与被执行人财产的具体分配,应当由首先查封、扣押或冻结的法院主持进行。 3、作为抵押权人,当发现抵押物被其他债权人申请法院先行查封时,要及时主张抵押权。
当抵押房产已被其他债权人在先查封时,依据《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》第91条的规定,享有抵押权的债权人的执行法院对查封财产无处分权。另一方面,当查封财产设定了担保物权等优先受偿债权时,拍卖保留价在清偿优先债权和强制执行费用后可能所剩无几。对于在先查封案件的申请执行人而言,无法从查封财产的处置变现中受益,该拍卖为无益拍卖,故该申请执行人一般不会申请对查封的财产进行拍卖。在这种情形下,根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第9条的规定,除非申请执行人申请,人民法院不得进行拍卖,并且应当重新确定拍卖保留价,拍卖保留价应当大于优先债权及强制执行费用的总额。故而在先查封法院不会对该查封财产进行处置。由此形成无论是在先查封法院还是抵押权人的执行法院均无法处置查封财产的僵局。对此,上海高院在前期调研的基础上形成了《关于在先查封法院与优先受偿债权执行法院处分查封财产有关问题的解答》,于2014年8月29日印发。对上述僵局问题做了解答。在2015年2月4日实施的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》中,第508条第2款规定:对人民法院查封、扣押、冻结的财产有优先权、担保物权的债权人,可以直接申请参与分配,主张优先受偿权。笔者认为,在抵押权人依据第508条第2款规定主张优先受偿权时,享有拍卖申请权,依据第508条第2款规定可直接破解无法处置查封财产的僵局。
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