如何签订有效的建设工程挂靠协议？-法师兄

如何签订有效的建设工程挂靠协议？

2024-11-23

在一般情况下,挂靠经营关系的建筑施工企业以自己的名义或以被挂靠单位的名义签订的承包合同,一般应以挂靠经营者和被挂靠单位为共同诉讼人,起诉或应诉。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第(二)款规定,没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的施工合同应认定为无效。这一法律解释在法律层面上对挂靠合同做出了无效的认定。 1. 如果挂靠经营关系的建筑施工企业以自己的名义或以被挂靠单位的名义签订的承包合同,一般应以挂靠经营者和被挂靠单位为共同诉讼人,起诉或应诉。根据《民诉法意见》第43条规定,“个体工商户、个人合伙或私营企业挂靠集体企业并以集体企业的名义从事生产经营活动的,在诉讼中,该个体工商户、个人合伙或私营企业与其挂靠的集体企业为共同诉讼人。” 2. 挂靠当事人之间所订立的挂靠协议无效。双方应分别承担过错责任。根据《民法典》第757条规定,“当事人以合法形式订立且不违反法律、行政法规强制性规定的协议,在当事人之间产生法律约束力。当事人一方因第三人的原因造成违约的,应当向对方承担违约责任。” 3. 根据《建筑法》及有关司法解释的规定,被挂靠的施工企业与建设单位所订立的建筑安装工程承包合同无效。该施工单位与使用其名义承揽工程的单位或个人对建设单位因此而遭受的损失承担连带赔偿责任。如果建设单位在知情的情况下仍与该被挂靠的施工企业签订合同,则建设单位也有过错,应当承担相应的过错责任。根据《民法典》第788条规定,“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的,应当承担违约责任。当事人一方有过错的,应当承担相应的过错责任。” 4. 施工企业具备相应的资质是承揽工程和签订承包合同的法定条件。因此,对于建设工程竣工前施工方未取得相应资质的,由于承包合同违法性的瑕疵不能弥补,应确认为无效。根据《建筑法》第26条规定,“建筑施工企业应当取得相应的资质证书,并在其资质等级许可的范围内承揽工程。” 5. 以被挂靠单位与建设单位签订的建设工程施工合同无效后,工程款如何结算取决于工程是否竣工验收合格。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二、三条规定:建设工程施工合同无效,但建设工程经竣工验收合格,承包人可请求参照合同约定支付工程价款。在司法实践中,以下方式的工程施工类型被认定为挂靠: 1)不具有从事建筑活动主体资格的个人、合伙组织或企业以具备从事建筑活动资格的建筑施工企业的名义承揽工程; 2)资质等级低的建筑施工企业以资质等级高的建筑施工企业的名义承揽工程; 3)不具有施工总承包资质的建筑施工企业以具有施工总承包资质的建筑施工企业的名义承揽工程; 4)有资质的建筑施工企业通过名义上的联营、合作、内部承包等其他方式变相允许他人以本企业的名义承揽工程。