怎么判断用人单位与劳动者之间是否存在事实劳动关系

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• 问劳动者与用人单位之间存在从属性关系，劳动者是否构成劳动关系成立
  

  《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条所确定的认定事实劳动关系的条件可以看出，从属性是劳动关系区别于其他关系的最大特色，也是认定主体之间是否构成劳动关系的主要特征。从属性即劳动者与用人单位之间存在着人身上、经济上及组织上的隶属性。人身从属性主要指劳动者在与用人单位建立劳动关系后将其人身在一定限度和范围内交给了用人单位进行管理，劳动者需遵守劳动纪律及内部规章制度约束(如考勤、考核、奖惩、工作惯例等)，经济从属性则体现出劳动者通过劳动向用人单位换取报酬的交换关系;组织从属性则是指劳动者在由用人单位组织劳动，承担劳动风险。 承揽合同是指承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。其与劳动关系的区别在于：一是承揽合同中无人身隶属性。承揽合同是以完成一定的工作成果为目的，工作成果的产生便是工作完成的标志。承揽人必须付出一定的劳务才能取得工作成果，但承揽法律管械关注的并不是提供劳务的过程，而是工作成果的交付。所以承揽人提供劳务仅是完成工作成果的手段，其在完成承揽工作中可以自行确定用工方式、用工程度、造作规程和劳动过程，具有很强的独立性，定作人仅接受承揽人物化的劳动成果，此成果是定作人支付劳动报酬的直接对象。因此，承揽人与定作人之间不存在支配和服从的关系，二者之间并不具有人身隶属性。二是承揽合同履行中产生的风险由承揽人自行承担。

• 问劳动者与用人单位之间存在一般义务外，劳动者与用人单位之间的关系
  

  在劳动合同关系中，劳动者与用人单位之间存在一般义务外，还存在附随义务，如用人单位应当为劳动者办理社会保险，劳动风险由用人单位承担，劳动者应当遵守用人单位的内部规章制度等。劳务关系中却不存在这些附随义务。二者区别具体表现在以下几个方面：1）报酬、社会保障待遇上，劳动关系中的劳动者除获得工资报酬外，还有保险、福利等待遇，这是法律对用人单位承担义务的确定性规范。因此，如果劳动者在劳动过程中受到了意外伤害或者患职业病，劳动者属于工伤事故，劳动风险完全由用人单位承担；而劳务关系中的自然人一般只获得劳动报酬，工作风险一般由提供劳务者自行承担，但由雇工方提供工作环境和工作条件的和法律另有规定的除外。劳务关系不需要给劳动者提供保险、福利等待遇)2）报酬支付的原则上，劳动关系由于受国家干预较多，双方处于不平等的地位，用人单位向劳动者支付的工资需遵循按劳分配、同工同酬的原则，且必须遵守当地有关最低工资标准的规定；而在劳务关系中，双方地位平等，一方当事人向另一方支付的报酬完全由双方协商确定，但不得违背民法中平等、公平、等价有偿、诚实信用等原则。3）报酬支付形式上，《劳动合同法》第三十条规定：用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。一般来说，用人单位支付的劳动报酬多以工资的方式定期支付给劳动者，有一定的规律性；而劳务关系的报酬支付由双方约定，往往一次性即时清结或按阶段支付。4）用人单位对劳动者违章违纪处理权上，劳动关系中，若职工严重违反用人单位劳动纪律和规章制度，或存在严重失职、营私舞弊等行为，用人单位有权依据其依法制定的规章制度解除劳动合同，或者对当事人给予警告、记过、降职等处分；而在劳务关系中，单位也有对劳动者不再使用的权利，或者要求当事人承担一定的经济责任，不包括对其给予其他纪律处分等形式。

• 问劳动者与用人单位存在事实劳动关系的认定
  

  认定劳动者与用人单位存在事实劳动关系可参照下列凭证：(1)工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）；(2)缴纳社会保险费的纪录；(3)用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；(4)劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；(5)考勤记录；(6)其他劳动者的证言等。前述（1）、（3）、（4）项的有关凭证由用人单位负举证责任。

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