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劳动关系主体资格认定难。在工伤认定的问题及对策中,首先要查看申请工伤认定的主体是否属于《工伤保险条例》的适用范围。根据《工伤保险条例》有关规定,工伤认定的对象必须是中华人民共和国境内各类企业的职工和个体工商户的雇工。在实际认定工作中存在着下列问题:一是职工退休后返聘原单位工作或在新的单位工作发生伤亡事故是否适用《工伤保险条例》二是没有进行工商登记的用工主体的雇工在工作中受伤是否属于工伤认定适用的范围。三是在租赁、承包关系中,出租、发包人为企业或个体工商户,而承租、承包者为自然人时,其雇工在工作中受伤是否属于工伤认定适用范围等等。
【法律意见】劳动关系订立劳动合同,劳务关系订立劳务合同。劳动者年满16岁,不满法定退休年龄,具有法定劳动者资格;用人单位经过合法注册,具有法定用工主体资格。双方建立的是劳动关系,应当订立劳动合同。劳动者达到法定退休年龄,或者用工单位未经合法注册,双方建立的是劳务关系,应当订立劳务合同。自劳动法实施,建立劳动关系,订立劳动合同,都是劳动合同制职工,只有合同期限不同,享有平等的权利。【法律依据】《劳动合同法》第二条中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织(以下称用人单位)与劳动者建立劳动关系,订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同,适用本法。国家机关、事业单位、社会团体和与其建立劳动关系的劳动者,订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同,依照本法执行。第十条建立劳动关系,应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系,未同时订立书面劳动合同的,应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的,劳动关系自用工之日起建立。
劳动关系是《劳动法》和《劳动合同法》的主要调整对象,是指劳动者与用人单位之间为实现劳动过程而发生的劳动力与生产资料结合的社会关系。劳动关系分为劳动合同关系和事实劳动关系两种。在司法实践中,事实劳动关系与劳务关系的外部特征极为相似,容易发生混淆,但两者之实质是不同的,具体表现在: 第一,两者产生的依据不同。劳动关系是基于用人单位与劳动者之间生产要素的结合而产生的关系;劳务关系产生的依据是双方之间的约定。 第二,主体不同。劳动关系是指在用人单位与劳动者之间产生的一种劳动者提供劳动,用人单位给付报酬的稳定关系。在某种程度上存在管理与被管理,支配与被支配的关系,具有隶属性。而劳务关系是平等主体之间的契约关系,不存在管理与被管理、支配与被支配情况,劳务方只要按照约定完成工作任务即町,另一方无权提出额外要求。 第三,以谁的名义实施工作以及由谁承担责任不同。事实劳动关系是劳动者以用人单位名义进行工作,由用人单位承担法律责任,与劳动者本人没有关系。而劳务关系是提供劳务的一方以本人的名义从事劳务活动,对外独立承担法律责任。 第四,两者关系的稳定性不同。事实劳动关系的当事人之间关系较为稳定、长久,反映的是一种持续的生产资料、劳动者、劳动对象之间相结合的关系。而劳务关系当事人之间体现的是一种即时结清的关系。基于这些特征,前述案件恰恰符合事实劳动关系。 同时,在司法实践中,根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》(2005年5月25日劳社部发[ 2005]12号)的规定,劳动者主张其在用人单位工作期间属于事实劳动关系还比较容易。相反,事实劳动关系的存在是侵害劳动者利益的温床。所以,立法者通过加重对事实劳动关系状态下用人单位的法律责任,试图杜绝事实劳动关系的生存。即用人单位与劳动者建立用工关系之日起_个月内必须与劳动者签订书面的劳动合同;如果用人单位未能在规定的时间内与劳动者签订书面的劳动合同,则用人单位需要向劳动者支付双倍的工资;如果这种事实劳动关系存续一年以上的,则从第二年开始视同用人单位与劳动者已经订立了无同定期限劳动合同,且仍然需要向劳动者支付双倍的工资。同时,在事实劳动关系存续状态下,用人单位一般不会为劳动者参加社会保险并缴纳社会保险费,则劳动者还可随时行使单方终止劳动关系的权利,并向用人单位主张经济补偿。 在建立劳动关系时就订立劳动合同,这对劳动者而言也是非常重要的。劳动合同是劳动者维权的重要依据,如前述案例中的洪某如果当初与用人单位订立了书面劳动合同,虽然权利上会丧失事实劳动关系下的双倍工资,但其则可成功主张20万元年薪,甚至可依“用人单位未能及时足额支付劳动报酬”提出解除劳动合同并主张经济补偿金。同时,劳动合同还是证明劳动者工龄、社会保险缴费年限的重要依据,这将直接影响劳动者的年休假、医疗期、退休及退休待遇等多方面。
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