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实习期不属于劳动法管辖范围,不算劳动关系的开始。劳动关系是在实际用工之日起起算,所以你的合同关键是出国工作的工作内容是否为你的劳动内容。在国...
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如果外国人、港澳台地区居民在中国内地就业应办理相应用工手续,其产生的用工关系应按劳动关系处理。如未依法办理《外国人就业证》、《台港澳人员就业证》等用工手续的,应认定有关劳动合同为无效劳动合同。外国人、港澳台地区居民已经付出劳动的,由用人单位参照合同约定支付劳动报酬。外国企业常驻代表机构、港澳台地区企业未通过涉外就业服务单位直接招用中国雇员的,应认定有关用工关系为雇佣关系。
最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)第十四条外国人、无国籍人未依法取得就业证件即与中国境内的用人单位签订劳动合同,以及香港特别行政区、澳门特别行政区和台湾地区居民未依法取得就业证件即与内地用人单位签订劳动合同,当事人请求确认与用人单位存在劳动关系的,人民法院不予支持。 持有《外国专家证》并取得《外国专家来华工作许可证》的外国人,与中国境内的用人单位建立用工关系的,可以认定为劳动关系。
【劳动关系】劳动关系与劳务关系所谓劳务关系,是指两个或两个以上的平等主体之间就劳务事项进行等价交换过程中形成的一种经济关系。劳务关系与劳动关系有着最大的共性,即针对的都是劳动。在实务中,尤其是关系主体都是一方为劳动者另一方为用人单位时,非常容易混淆。但二者也有最大的、最本质的区别,即身份上的隶属性。劳动关系主体双方存有隶属性,而劳务关系主体之间的法律地位是平等的。劳动关系恒定为两方主体——劳动者与用人单位,而劳务关系则是两个或两个以上的平等的民事主体,既可能是自然人、法人,也可能是其他组织。此外,二者还有关系主体的待遇不同、适用法律不同等区别。但现行司法实践却很混乱,如“三无”人员的就业、农民工进城打工,实为劳动关系,但并没有完全得到真正的或类似于劳动关系的处理和对待,而且往往是通过非法律途径(甚至政府出面)清欠其工资款了事,按类似于劳务关系对待、处理。再如,外国公司或其代表处根据现行法律规定,不能自主在中国境内录用劳动者,而必须由外企服务公司共行录用,再派到外国公司或代表处工作,外企服务公司与雇员签订劳动合同但却不真正接受、使用劳动,真正使用劳动的外国公司或代表处与真正提供劳动的雇员却形成所谓的劳务关系。显然,劳动与劳动合同脱节,劳动权利、劳动义务错位,真正形成讼争,当事人的身份如何确定都是问题。再如,下岗人员、反聘人员到原用人单位之外的其他用人单位就职,究竟是劳动关系,还是劳务关系笔者认为,不能以劳动者的身份、户籍,用人单位的国籍,甚至生产资料所有制形式等进行划分,法理上不通畅,有失公允,人为地制造不必要的混乱。只要是平等民事主体之间的劳动,形成的就是劳务关系;存有隶属关系的主体(劳动者与用人单位)间的劳动,形成的就是劳动关系。劳务关系应由民法予以调整,劳动关系应由劳动法予以调整。
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