协议及定金合同的成立与生效

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• 问合同的成立与生效相同吗，合同的成立与合同生效是否相同
  

  所谓合同的成立，是指订约当事人就合同的主要内容形成合意；所谓合同的生效，是指已经成立的合同在当事人之间产生一定的法律拘束力。合同的成立与合同的生效是紧密相连的，但二者是不完全相同的，主要体现在以下几方面： (1)从合同的解释方法的适用上看，二者是不同的。合同的成立体现当事人的合意，所以可以允许法院通过合同解释的方法去寻求当事人的真实意思，确定合同的具体内容；但是合同的生效制度体现了国家对合同内容的评价，所以法院不能通过解释去促成合同生效。 (2)从法律后果上看，二者是不同的。合同的不成立往往只产生民事责任，例如缔约过失责任；无效合同不仅会产生民事责任而且还有可能产生行政责任甚至刑事责任。 (3)从国家主动干预方面看，无效合同一般具有非法性，违反了国家法律的强制性规定和公序良俗，所以即使当事人不主张合同无效，国家也会主动干预；但是合同的成立主要涉及当事人的合意，所以国家不能主动干预合同的成立。

• 问定金合同的成立和生效
  

  定金合同生效须具备两个条件：一是定金合同应当采取书面形式订立，在合同中应当约定定金数额和交付期限。二是合同生效日期和最终认定的定金数额以实际交付为准。

• 问定金合同的成立与生效要件是什么？
  

  一、定金合同成立的要件： (一)要有两个以上合同当事人 (二)当事人意思表示一致。定金合同除需具备一般合同的成立要件外，定金的成立须由当事人订立书面合同。 二、定金合同的生效要件 除具备一般合同的生效要件外，还需具备以下特殊要件： (一)定金合同以主合同的有效为前提。主合同无效或被撤销时，定金合同不能生效，已交付定金的一方有权要求返还定金。 (二)定金合同为实践性合同，以定金的交付为要件。 (三)定金的数额应少于合同应给付的款项，其具体数额由当事人约定，但不能超过主合同标的额的20%。

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