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现实问题顾小姐是A公司的财务,同时私下兼任B公司的财务,为了兼顾这两份工作,顾小姐常常利用为A公司前往银行办事的机会前往B公司的开户银行办事...
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现实问题顾小姐是A公司的财务,同时私下兼任B公司的财务,为了兼顾这两份工作,顾小姐常常利用为A公司前往银行办事的机会前往B公司的开户银行办事,往往一出去就几个小时。很快,顾小姐这一兼职的情况被A公司财务经理发现了,公司对其出具书面警告,要求她停止这种利用上班时间为其他公司工作的行为,但是顾小姐依然我行我素,后该公司提出与顾小姐解除劳动合同。那么,该公司是否可以以此提出解除劳动合同呢律师解答顾小姐的这种兼职行为,已经对完成本工作造成了严重影响,而且已经经A公司提出,却还依然不予改正,根据《劳动合同法》的规定,A公司可以单方面与顾小姐解除劳动合同。法条链接《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条劳动者有下列情形之一的,用人单位可以解除劳动合同: (1)在试用期间被证明不符合录用条件的; (2)严重违反用人单位的规章制度的; (3)严重失职,营私舞弊,给用人单位造成重大损害的; (4)劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系,对完成本单位的工作任务造成严重影响,或者经用人单位提出,拒不改正的; (5)因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的; (6)被依法追究刑事责任的。
劳动者兼职同时与其他用人单位建立劳动关系,对完成本单位的工作任务造成严重影响,或者经用人单位提出,拒不改正的,单位可以以此为由与劳动者解除劳动合同。
1.所谓兼职,是指劳动者与外单位存在提供劳动获取报酬的关系。从性质上来讲,兼职分为劳动关系和劳务关系。用人单位是否可以劳动者在外兼职为由解除劳动合同,首先要判断劳动者与外单位建立的是否为劳动关系。这主要看员工兼职的单位是否符合法律法规规定的主体资格,及该单位与劳动者是否存在管理与被管理的关系,劳动者提供的劳动是否构成所兼职单位的主要业务内容这三个方面。 2.兼职是否一定形成劳动关系,兼职是否与劳动关系存在必然的对应性,是我们应当考虑的问题。兼职可以分为三类, 一类为劳动者向用人单位提供不定时的技术或信息咨询服务,即顾问式服务 第二类为劳动者定时向用人单位提供非正常全日制劳动 第三类为劳动者向用人单位提供全日制的劳动,即劳动者因为特殊情形的出现,与原单位保留劳动关系,但是不再提供劳动,因此,有时间和精力为第三方用人单位提供全日制的劳动。 3.从劳动关系的特性来说,劳动关系的建立基础是用人单位通过购买劳动力,通过对整个劳动过程的管理来实现,即劳动关系的两个特点:建立基础是劳动力,实现过程是管理与被管理的过程。 4.在这样的前提下,第一类情形中顾问式的兼职服务,建立的基础是服务而不是直接劳动力,在服务过程中劳动者存在自主性,不存在管理与被管理的关系,因此,这类兼职劳动者与用人单位之间缺乏建立劳动关系的基础,只能建立民事合同关系。 5.对于第二类情形,包括三种情况:每天不超过4小时的非全日制用工每天超过4小时不超过8小时的非正常全日制用工每周周末或固定的时间两天左右的全日制用工。这类兼职人员与用人单位形成的是特殊的劳动关系,特殊点就在于工作时间,但是,无论怎么特殊其本质仍然属于劳动关系。 对于第三类,劳动者尽管与原用人单位存在劳动关系,但是,却因特殊情形的出现,而为第三方用人单位提供全日制的劳动,与第三方当然建立劳动关系。 6.综上所述,第二类兼职与第三类兼职中的劳动者与第二家用人单位都能从事实上形成劳动关系,那么,在实践中能否被认定为劳动关系,还存在一个争议,即劳动关系是否具有唯一性。若劳动关系具有唯一性,那么尽管从劳动关系的特性来说,兼职可以形成劳动关系,也会因劳动关系的唯一性而不予认定。对此,《劳动合同法》对劳动关系是否具有唯一性,作出了明确的条文规定。第39条明确规定:劳动者有下列情形之一的,用人单位可以解除劳动合同: (四)劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系,对完成本单位的工作任务造成严重影响,或者经用人单位提出,拒不改正的该条系对劳动者外出兼职关系的法律明确定性,劳动者可以外出兼职与其他用人单位建立劳动关系,只要原单位不禁止或对原单位的工作没有造成影响即可。即劳动关系不再具有唯一性。
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