实际施工人如何追加工程款-法师兄

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问如何认定工程实际施工人？

最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条规定的实际施工人，是指工程转包合同的转承包人、违法分包合同的承包人、借用资质(资质挂靠)的承包人。司法实务中应当严格实际施工人的认定标准，不得随意扩大实际施工人的适用范围。实际施工人可以是法人、其他组织、个人合伙，也可以是自然人(俗称“包工头”)，但从事建筑业劳务作业的农民工不属于实际施工人。依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条的规定，实际施工人直接起诉发包人请求支付欠付工程价款的，为查明案件事实，应当追加转包人、违法分包人为共同被告;实际施工人直接起诉转包人或者违法分包人请求支付工程价款的，不得追加发包人为诉讼当事人。依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条的规定，实际施工人起诉发包人请求支付欠付工程价款的，发包人在欠付工程价款的范围内对实际施工人承担直接支付欠付工程价款的责任，发包人与转包人或者违法分包人承担支付工程价款的连带责任没有法律依据。综合，实际施工人在起诉时将发包人、转包人、违法分包人一并起诉更有利于查清案件事实，做出正确解决。
问执行追讨工程款案件的实际施工人

1、实际施工人应首先向合同对手（转包人、非法分包人）主张权利。实际施工人起诉索要工程款的，应当首先向与其有合同关系的转包人或者非法分包人主张权利，这是实际施工人主张权利的主要渠道和方向。2、实际施工人可以直接向被告起诉发包人。实际施工人以发包人为被告主张权利的，实际施工人以发包人为被告向人民法院主张权利的，人民法院应当受理。人民法院可以增加转包人或者非法分包人为本案当事人。发包人只对欠工程价款范围内的实际施工人承担责任。3、为了方便案件审理，人民法院可以增加转包人或非法分包人作为共同被告或第三人。
问如何理解工程实际施工人

所谓实际施工人，是指在工程现场真正进行工程施工的单位或个人。实际施工人的概念主要是相对于名义上的施工人而言的，名义的施工人一般是指与建设单位签订建设工程施工合同，但因挂靠行为、违法分包行为或转包行为而未实际进行工程施工的施工企业。因此，实际施工人既包括挂靠施工的挂靠人（单位或个人），也包括违法分包情形下接受分包的单位或个人，同时也包括非法转包情形下接受转包的单位或个人。最高院〈〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉〉中出现的实际施工人，也是基于挂靠、违法分包、非法转包等行为，考虑到实际施工人的权益而作出规定的。（二）实际施工人实际施工过程中有哪些行为可能会给施工企业带来哪些法律风险1、因工程质量需承担的连带责任或连带赔偿责任。实际施工人承包施工的工程质量出现问题及所造成的损失，施工企业需要与实际施工人一起承担连带责任或连带赔偿责任。2、因挂靠（借用资质）、违法分包、非法转包行为需承担的行政法律责任。施工企业因挂靠（借用资质）、违法分包、非法转包等行为可能会被处以下列行政法律责任，责令改下，没收违法（非法）所得、罚款、停业整顿、降低资质等级、吊销资质证书等。3、实际施工人对外从事劳务分包、聘用农民工或其他商事行为，施工企业需承担相应的民事责任。从实践来看，实际施工人进行工程施工往往需要劳务分包、聘用农民工、采购材料、租赁周转材料、设备以及组织项目施工所需的资金，来实现人财物的配置，从而完成工程项目，因此，实际施工人的下列行为可能会给施工企业带来法律风险，概括起来讲有：一，劳务分包或聘用农民工的行为；二，买卖材料的行为；三，周转材料及机械设备的租赁行为；四，借贷资金的行为。实际施工人的上述行为将会导致从多数情况下，施工企业需要对外承担相应的民事责任，有时因第三人对施工企业采取了保全措施，查封了施工企业的银行帐户，甚至短时间内会影响到施工企业的正常运转，影响到其他项目的资金使用；其次，施工企业承担责任后，如果实际施工人资信状况较差的情况下，施工企业的该部分损失往往不能从实际施工人处百分之百的追回。4、实际施工人施工过程中发生重大的质量、安全事故时，施工企业的相关负责人可能会承担相应的刑事责任。建设工程领域主要涉及的罪名有：重大责任事故罪、强令违章冒险作业罪、重大劳动安全事故罪、工程重大安全事故罪、消防责任事故罪、不报、谎报安全事故罪。在实际施工过程中，如造成死亡一人以上，或者重伤三人以上；或造成直接经济损失五十万元以上的；或发生矿山生产安全事故，造成直接经济损失一百万元以上的；或其他造成严重后果的情形；都有可能被追究刑事责任。如上海楼倒倒事件，上海市闵行区人民法院对“莲花河畔景苑”倒楼案6名被告人作出一审判决，分别以重大责任事故罪判处秦永林有期徒刑5年、张耀杰有期徒刑5年、夏建刚有期徒刑4年、陆卫英有期徒刑3年、张耀雄有期徒刑4年、乔磊有期徒刑3年。经查明，项目工程作业中，秦永林作为建设方现场负责人，秉承张志琴（另案处理）的指令，将属于施工方总包范围的地下车库开挖工程直接交予没有公司机构且不具备资质的张耀雄组织施工，并违规指令施工人员开挖堆土。张耀杰身为施工方主要负责人，使用他人专业资质证书投标承接工程，且放任建设单位违规分包土方工程给其没有专业资质的亲属，对倒楼事故的发生负有领导和管理责任。夏建刚作为施工方众欣公司的现场负责人，其任由工程施工在没有项目经理实施专业管理的状态下进行，且放任建设方违规分包土方工程、违规堆土，致使工程管理脱节。陆卫英虽然挂名担任工程项目经理，实际未从事相应管理工作。张耀雄违规承接工程项目，盲从进行土方开挖和堆土施工，最终导致倒楼事故发生。（三）哪些情形下可能会引发施工企业承担上述法律风险1、实际施工人现场经营管理水平较差，可能会引发质量问题或安全事故；2、业主拖欠工程款导致实际施工人无法及时支付材料款、租赁费，从而引发诉讼；3、项目亏损导致实际施工人无力支付材料款、租赁费、借款等，从而引发诉讼；4、项目需垫资，而实际施工人因此对外大量融资，未及时或无力偿还借款，从而引发诉讼；5、实际施工人个人诚信问题如将个人债务转为施工企业债务，或将本项目的材料、周材、借款挪到其他项目上，或故意虚增债务或虚构债务，侵占施工企业利益的，从而引发诉讼；6、实际施工人的其他行为。（四）司法实践中，法院对实际施工人对外从事商事行为的处理实际施工人的上述行为，司法实践中，法院一般会基于表见代理（承包合同明确其项目经理或签章处其为代理人）、职务行为（存在劳动关系）、委托行为（出具授权委托书）、追认行为（加盖公章或支付部分款项）等法律关系，判决施工企业