代持股份协议需要注意什么方面

代持股份协议需要注意以下三个方面： 1、实际出资人与名义出资人要依法订立合同；其中代持人和被代持人需要了解一下被投资公司所从事的行业是否有主体资格限制，比如某些行业限制外国投资者投资，还有些行业禁止外国投资者投资。如果被投资公司所从事的行业对投资者的主体资格有限制，代持人和被代持人通过签订股权代持协议规避法律的强制性规定，达到曲线投资的目的，这类协议就会因违反法律规定而无效。 2、股权代持协议只要不具有法律规定的无效事由的，是有效的；代持股份协议必须依法订立，此时协议才具有法律效力，否则，实际出资人将无法依据该协议来确定自己实际出资人的地位，也无法通过该协议来主张权利。 3、股权代持协议对当事人的权利义务约定要明确、避免发生争议。在该协议有效的条件下，就会成为界定双方权利义务的依据，因而关系重大，合同条款应该慎重斟酌。 （1）代持人和被代持人需要在合同中明确代持股权的权益归属。实践中曾出现代持人未经被代持人同意将代持股权转让给第三人的情况，如果第三人为善意受让人，比如第三人并不知道代持人和被代持人的代持关系，而且第三人以合理的价格受让股权，这种情况下第三人将实际取得代持股权。为防止这种情况的出现，被代持人一方面需要及时了解代持股权的情况，另一方面可以提前采取一些预防措施，比如提前办好股权转让手续等。可以考虑在公司章程中规定股东转让股权的，应提前通知公司，否则股权转让无效或者公司有权申请撤销等。 （2）显名股东应当忠实履行“代持股”义务，在进行股权投资前需要取得目标公司同意其受让股权或增资的股东会决议，积极促使公司修改公司章程；在股权投资完毕后需要积极促使公司完成股权工商登记，并积极参加公司股东会，行使表决、监督等股东权利，并充分了解公司的经营管理和财务状况。 一、股权代持的风险有以下四种： 1、股权代持协议的法律效力被否定的风险 法律上明确了股权代持协议的法律效力，但并未明确实际投资人的合法股东地位；明确了依照股权代持协议保护实际投资人的投资权益，但对于实际投资人能否享有股东权益问题，仍然规定要严格按照公司法的规定执行。 2、显名股东恶意侵害隐名股东权益的风险 在一般的股权代持关系中，实际出资人隐于幕后，名义股东则接受隐名股东委托，在台前代为行使股东权利。面对各种诱惑，显名股东很可能违反股权代持协议之约定，侵害隐名股东利益，其主要情形包括：名义股东不向隐名股东转交投资收益；名义股东滥用股东权利（重大决策事项未经协商）；显名股东擅自处置股权（转让、质押）等等。 3、隐名股东难以确立股东身份、无法向公司主张权益的风险 投资权益并不等同于股东权益，投资权益只能向名义股东（代持人）主张，而不能直接向公司主张，存在一定的局限性。 4、显名股东的债权人针对显名股东股权强制执行的风险 在股份代持结构之下，股份登记在显名股东名下，其在法律上将被视为显名股东的财产。如果有第三人（主要是显名股东的债权人）获得针对显名股东的法院生效判决，该第三人极可能提出针对代持股份的执行请求。在这种情形下，隐名股东能否以其系实际出资人为由对抗该第三人的执行请求（提出执行异议）在法律上没有明确规定，因而存在极大的法律风险。 二、股权代持协议法律问题，主要有以下几点： 1、《股权代持协议》的法律性质。在司法实践中，法院将显名股东与隐名股东之间的委托合同关系和显名股东与目标公司之间的股权归属关系作出了明确的区分。显名股东与隐名股东之间是一种委托合同关系，而显名股东与目标公司之间是一种股权投资关系，对显名股东来讲，前者是一种受《民法典》合同编调整的约定义务；后者是一种受《公司法》调整的法定义务。 2、显名股东的合同义务。首先，在进行股权投资前，其需要取得目标公司同意转让或增资的股东会决议，积极促使公司修改公司章程；其次，在股权投资完毕后，其需要积极促使公司完成股权工商登记，并积极参加公司股东会和董事会，行使表决、监督等股东权利，并充分了解公司的经营管理和财务状况；另外，在未取得股权的情况下，其还应当依据隐名股东的要求履行撤回投资等义务。 3、隐名股东法定解除权的行使。债务人的过错造成致使不能实现合同目的的为合同解除的条件。不可抗力致使合同目的不能实现的，债权人有权解除合同，依据类似情况类似处理的规则，债务人因过错致使合同目的不能实现的，债权人有权解除合同。

《中华人民共和国公司法》
第七十一条  有限责任公司的股东之间可以相互转让其全部或者部分股权。 股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意。股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意，其他股东自接到书面通知之日起满三十日未答复的，视为同意转让。其他股东半数以上不同意转让的，不同意的股东应当购买该转让的股权；不购买的，视为同意转让。 经股东同意转让的股权，在同等条件下，其他股东有优先购买权。两个以上股东主张行使优先购买权的，协商确定各自的购买比例；协商不成的，按照转让时各自的出资比例行使优先购买权。 公司章程对股权转让另有规定的，从其规定。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》
第二十四条  有限责任公司的实际出资人与名义出资人订立合同，约定由实际出资人出资并享有投资权益，以名义出资人为名义股东，实际出资人与名义股东对该合同效力发生争议的，如无法律规定的无效情形，人民法院应当认定该合同有效。 前款规定的实际出资人与名义股东因投资权益的归属发生争议，实际出资人以其实际履行了出资义务为由向名义股东主张权利的，人民法院应予支持。名义股东以公司股东名册记载、公司登记机关登记为由否认实际出资人权利的，人民法院不予支持。 实际出资人未经公司其他股东半数以上同意，请求公司变更股东、签发出资证明书、记载于股东名册、记载于公司章程并办理公司登记机关登记的，人民法院不予支持。
第二十五条　  名义股东将登记于其名下的股权转让、质押或者以其他方式处分，实际出资人以其对于股权享有实际权利为由，请求认定处分股权行为无效的，人民法院可以参照民法典第三百一十一条的规定处理。 名义股东处分股权造成实际出资人损失，实际出资人请求名义股东承担赔偿责任的，人民法院应予支持。

《中华人民共和国民法典》
第三百一十一条  无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权： （一）受让人受让该不动产或者动产时是善意； （二）以合理的价格转让； （三）转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。 受让人依据前款规定取得不动产或者动产的所有权的，原所有权人有权向无处分权人请求损害赔偿。 当事人善意取得其他物权的，参照适用前两款规定。