国际商业惯例独立调整合同的效力依据包括什么？

从现实的角度看，国际商业惯例因其实践来源性、针对性以及统一性而比国内法更能适应国际商业共同体的利益需求。但是，从理论的角度看，国际商业惯例在多数情况下既非由国内立法机关制定，又非各国共同意志的产物，因此其取代国内法独立调整合同的依据何在是困扰着国际法学者以及国际商业共同体的根本问题。 反对国际商业惯例作为合同适用法的学者最根本的理由在于：国际商业惯例不是法律。在反对者看来，“能否成为一个独立的法律体系……是能够去独立的解决国际商业纠纷所必需的。”[3]286因此，国际商业惯例要取代国内法独立调整合同的必要前提是其应归属于独立的法律体系。根据实证主义者的观点，法律主要有三个一般的和重要的特点，即规范性，制度化和强制性(normative, institutionalized, coercive)。而国际商业惯例不完全符合为法律体系所特有的制度化和强制性[4]152-53，因此它不是法律，而只是一种贸易原则(principia mercatoria)[5]108，不能够作为解决纠纷的依据。 而一些支持者们从法社会学的角度主张国际商业惯例的法律性。例如，法国学者卡恩(P. Kohn)认为，按法社会学的观点，任何有组织的社会均可制定法律，因此，国际商业社会的自治规则，如惯例等，也可以视为适用于国际贸易活动的法律规范。[3]215-216还有一些学者则试图避开有关国际商业惯例是否是法律的争论，主张“如果‘法律规则’能够为纠纷提供适当的解决，就没有必要考虑他们是否构成了一个法律体系”[6]。例如Jenks指出，国际商业惯例“能否作为合同适用法并不依赖于关于什么构成法律体系的先入为主(preconceived)的观念，而是依赖于他们是否能够在实践中实现合同适用法的功能以及实际上被基于那种目的而适用”。[6]704显然，上述学者们都将国际商业惯例的效力依据建立在商业共同体自发制裁和自动执行的基础上。但对国内司法而言，建立在上述基础上的强制力仍只是事实上的而非法律意义上的，因此仍难摆脱实证主义者的质疑。 与上述学者的立场不同，兰度则认为，国际商业惯例是否由国家权力机关制定和颁布并不是其取得法律效力的必要条件，其法律约束力的有无取决于商业社会和国家权力机关承认它为一种自治体系的事实[7]。换言之，国际商业惯例独立调整合同不以符合实证法的要件为前提，只要其规范功能得到国内法强制力的保障即足够了。这一观点显然正确地抛弃了前述反对者和支持者各自片面和对立的立场，为国际商业惯例的事实效力与法律效力之间架起了沟通的桥梁。由此可以断言，国际商业惯例得以独立调整合同的效力依据在于国内法的认可，其事实上的约束力本身不能为其提供取代国内法的依据，而只是决定国内法在多大程度上认可其自治性的影响因素。