房地产开发企业先以其建设用地使用权设定了抵押权,并在土地登记部门办理土地使用权抵押权设立登记,然后又以在建工程设定抵押权。这时房屋登记机构是否能够为其办理在建工程抵押权设立登记? 律师认为,从我国法律来看,是可以办理的。首先,《物权法》并不禁止重复抵押。而且废止了《担保法》禁止超额抵押的规定,因此即便土地使用权抵押后又办理在建工程抵押,超过了抵押财产的价值,在建工程抵押也是有效的。其次,《物权法》第200条规定“:建设用地使用权抵押后,该土地上新增的建筑物不属于抵押财产。该建设用地使用权实现抵押权时,应当将该土地上新增的建筑物与建设用地使用权一并处分,但新增建筑物所得的价款,抵押权人无权优先受偿。” 因此,土地使用权抵押给债权人A之后,又以在建工程抵押给债权人B的,抵押人在办理在建工程抵押时,除需要在土地登记部门为债权人B办理第二顺位的土地使用权抵押权的设定登记之外,还需要在房屋登记机构为债权人B办理第一顺位的在建工程抵押权设立登记。当债务人无法履行债务或者发生当事人约定的实现抵押权的事由时,应当将土地使用权与在建工程一并拍卖,就土地使用权卖得的价款,债权人A首先受偿,剩余部分由债权人B受偿。但是,就在建工程拍卖所得的价款,则只有债权人B能够优先受偿。
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土地上的房屋建筑物等是随土地走的,如果土地使用权已抵押,那么后续建的建筑也需要办理抵押了,但是不能进行再抵押或处置,否则无效,不过决定权都在贷方。
土地使用权一般可以抵押。但是以下土地使用权是不可以抵押的: (1)依法被扣押、查封、监管或采取其他诉讼保全措施的国有土地使用权; (2)该地块没有达到开发强度的国有土地使用权; (3)国有土地使用权存在纠纷、争议的不能抵押贷款; (4)经风险评估后确定该地块的国有土地使用权抵押风险较大的不能用于抵押贷款。
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