1、
实际施工人应首先向合同相对方(转包人,违法分包人)主张权利。
《最高人民法院关于审理
建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第一款规定:“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的,人民法院应予受理。”如前所述,实际施工人主要是指转包、违法分包合同中的承包人。实际施工人往往与转包人、违法分包人签订合同,他们是转包或违法分包合同的相对人。实际施工人向转包人、违法分包人起诉主张权利,人民法院应当受理,对此毋庸置疑。最高人民法院认为,《司法解释》第二十六条第一款主要是倡导性地告诉各级人民法院:实际施工人起诉
索要工程款的,首先应当向与其有合同关系的转包人或违法分包人主张权,这是实际施工人主张权利的主渠道和主导方向。
2、实际施工人可以发包人为被告直接起诉。
实践中,承包人与发包人订立
建设工程施工合同后,往往再将建设工程转包或违法分包给实际施工人。按照合同的相对性来讲,实际施工人应当向其有合同关系的转包人或违法分包人主张权利,而不应当向发包人主张权利。