确认劳动关系代理词

尊敬的仲裁员、书记员：

北京某某律师事务所受申请人王某委托，指派我作为其代理人参加仲裁，王某给予我的委托权限是特别授权代理，我在受委托的权限内行使代理权。现根据本案事实和法律，发表如下代理意见，供仲裁庭参考。

一、本案事实清楚

根据证人证言和事故发生后被申请人与申请人签订的两份协议及被申请人项目部对申请人受伤事实的情况汇报证明的内容，以及被申请人提供的与班组长吴某所谓的《承包合同》，被申请人在庭审及答辩书中自认的事实，我们可以清楚的确认这样一个事实：

被申请人项目部将其承建的武昌****项目工程12#、13#楼施工交由班组长吴某进行施工管理，申请人于**年**月***日到该项目13#楼从事泥工、技工的工作，月平均工资为6000多元(为计量工资)。申请人于**年**月***日2点50分左右像往常一样准备搭乘电梯到楼上作业(无固定的上下班时间)，将电梯门打开(外面无指控开关，工人平时上楼作业都是这样操作)，不知道电梯房已上去，致使申请人踏空,从一楼跌落至负二楼受伤。

二、申请人与被申请人依法成立事实劳动关系

一方面，申请人与被申请人具备法律、法规规定的劳动关系主体资格，申请人由被申请人指派的班组长吴某招用，并受被申请人班组长吴某现场安排、指导，具体从事被申请人业务组成部分之一的泥工、技工工作，按照被申请人工作的实际要求上下班(实际上无固定的上下班时间)，平均月工资6000多元，由班组长吴某转交给申请人，这些完全符合劳动关系构成要素，依法应成立劳动关系。

另一方面，被申请人企图根据其提供的项目部与班组长吴某的《承包合同》，证明其将12#、13#楼的建设施工业务分包给了个人吴某，但该《承包合同》是以被申请人项目部名义签订的，且只有项目经理孙某某的签字，并没有被申请人的盖章及法定代表人的签字，被申请人也未提供授权项目经理的授权委托书。因此，申请人认为该承包关系并不成立，恰恰证明了被申请人承认其指派班组长某对其承建的工程进行施工和管理，以及申请人替被申请人工作的事实。

另外，申请人认为，本案中的被申请人与班组长某的承包合同即便有效，但本案班组长吴某为不具备用工主体资格的自然人。依据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发《2005》12号)第四条的规定，建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织和自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。根据此规定，被申请人将工程发包给不具备用工主体资格的自然人吴某，对其招用的劳动者应当与被申请人之间成立劳动关系，由被申请人承担用工主体责任。故，被申请人认为由吴某招用的劳动者发生工伤事故不应由其承担工伤责任的理由是于法无据的。

既然劳动部对实际中如何确立劳动关系的情况进行了具体的列举了，我们就应当依法遵循适用。

劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条的立法精神申请人认为就是为了制约某些用人单位的不规范用工，督促这些单位加强自身的用工风险建设，同时也是为了保护处于弱势一方的劳动者的利益。另外，申请人认为，这些用工单位向劳动者承担工伤责任后是可以凭着其与不具备用工主体资格的组织和自然人之间的承包合同约定向这些组织和自然人主张权利的。

综上，申请人认为本案事实清楚，法律规定明确，请求贵委依法确认申请人与被申请人之间存在事实劳动关系。

此致

****劳动人事争议仲裁委员会

代理人：李某某律师

2013年*月*日