挂靠人与挂靠行为一般不能构成职务侵占罪。挂靠人并非被挂靠单位的员工,不符合职务侵占罪的主体要件。职务侵占罪是指公司、企业或者其他单位的人员,利用职务上的便利,将本单位财物非法占为己有,数额较大的行为。
一、职务侵占35万可以家属自行退还吗
职务侵占35万可以家属自行退还,还财物的可以从轻、减轻处罚。构成职务侵占罪的,数额较大的,处五年以下有期徒刑或者拘役。职务侵占罪是指公司、企业或者其他单位的人员,利用职务上的便利,将本单位财物非法占为己有,数额较大的行为。
二、夫妻之间什么职务罪
夫妻之间不成立职务侵占罪。“职务侵占罪”中的“侵占”是公司、企业或者其他单位的人员利用职务上的便利,侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有本单位的财物的行为。成立此罪需要具备以下要件:
1、主体是公司、企业或者其他单位的人员。
2、行为人必须具有侵占本单位财物的行为,即公司、企业或者其他单位的人员利用职务上的便利,将本单位的财物非法占为己有,且数额较大的行为。经理将应为本单位的财产收入转到个人账户或者私自送给他人;会计人员将公司收入不入账,据为己有等。利用职务上的便利,主要是指行为人利用其在本单位中所担任的职务形成的便利条件。
3、行为人在主观方面,是故意的,犯罪的目的是非法占有本单位的财产。过失不能构成本罪。
三、建筑过程中侵占工程款的刑事法律风险防范
1、司法实践中,如何区分挂靠经营和内部承包经营?
挂靠经营一般是指挂靠者通过借用被挂靠者的资质证书、营业执照、银行帐户等招牌,以被挂靠企业名义对外开展业务。被挂靠者收取固定的管理费或挂靠费,工程项目由挂靠人自负盈亏。被挂靠企业不对实际施工活动实施管理,或者所谓管理也仅仅停留在形式上。二者是平等的民事主体关系。
内部承包经营一般是指发包方除提供了资质证书等外,还提供了工程所需的必要的技术管理、技术服务,进行了必要的安全、质量管理。二者存在管理被管理的关系。
2、挂靠建筑企业的包工头侵占工程款能构成职务侵占罪吗?
挂靠人在施工过程中将工程款据为己有,拖欠农民工工资、材料款,被挂靠建筑企业承担民事责任后以职务侵占罪名义报案,控告挂靠的包工头,能否得到法律的支持?
挂靠的包工头不符合职务侵占罪的犯罪主体身份。从法律性质上来说,挂靠双方是平等的法律主体关系,不是管理与被管理的关系,因此,那就不能将挂靠的包工头归入被挂靠单位的员工,从而以职务类犯罪的名义进行控告就很牵强,是不能得到法律支持的。
3、挂靠建筑企业的包工头侵占工程款能构成合同诈骗罪吗?
尽管挂靠包工头与被挂靠建筑企业之间有书面《挂靠协议》,并根据双方约定存在着由民事法律调整的债权债务关系,但并不能说存在这些债权债务关系就一定只能由民事法律来调整。如果行为人具有刑法上的主观恶意,其行为超出了必要的限度,则仍有可能由刑法来作出调整。因此,挂靠包工头利用挂靠关系,侵占工程款的,依法构成合同诈骗罪。
4、内部承包经营者侵占工程款能构成吗?
内部承包经营的情况下,建筑企业提供了工程所需的必要的技术管理、技术服务,进行了必要的安全、质量管理,司法实践中,一般会认定承包人为建筑企业单位内部人员。
按照银行操作的基本规则谁的钱进谁的帐,由谁支配,建设单位拨付给建筑企业的工程款,一旦进入建筑企业的帐户,其所有权和支配权就属于建筑企业。因此,内部承包经营者侵占工程款会被认定构成职务侵占罪。
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