《刑法》第二百二十五条关于非法经营罪的规定，只能适用于扰乱市场秩序，情节严重的非法经营行为。该条第四项的适用，也不能脱离这个基本前提。因此，对于刑法未明确规定的某种具有一定危害性的行为，若以非法经营罪论处，必须符合以下几个条件：

(一)该行为是一种经营行为。

强调此“经营”行为以营利为目的是必要的，这是非法经营罪作为一种经济犯罪所应具备的—个基本特征。如果某种所谓经营活动不是以营利为目的，而是为了公益或者慈善目的，则即便该行为的某些方面不符合有关法规，也应将其排除于本罪之外。

(二)该经营行为非法。

如果国家法律、法规等未对某种经营行为予以禁止或者限制的，该经营行为不得被认定为非法经营行为。

(三)该非法经营行为严重扰乱市场秩序。

此所谓“市场秩序”包括市场准入秩序、市场竞争秩序和市场交易秩序。这三种秩序都可能成为非法经营罪侵害的客体。如果不满足以上的条件也不成立非法经营罪。

二、可从量刑标准上辩护

(一)非法经营食盐

非法经营食盐20吨以上不满30吨的，为拘役刑或罚金刑。非法经营食盐30吨的，为有期徒刑一年，每增加6吨，刑期增加一年。

曾因非法经营食盐行为受过两次以上行政处罚，又非法经营食盐10吨的，为有期徒刑六个月，每增加2吨，刑期增加六个月。

非法经营食盐50吨，为有期徒刑五年，每增加10吨，刑期增加一年。

曾因非法经营食盐行为受过两次以上行政处罚，又非法经营食盐25吨的，为有期徒刑五年，每增加10吨，刑期增加一年。

(二)非法经营烟草制品

未经烟草专卖行政主管部门许可，无生产许可证、批发许可证、零售许可证，而生产、批发烟草制品，具有下列情形之一的，为情节严重，法定基准刑为有期徒刑一年：

1、个人非法经营数额达5万元，或者违法所得数额满1万元;

2、单位非法经营数额达50万元，或者违法所得数额满10万元;

3、曾因非法经营烟草制品行为受过两次以上行政处罚又非法经营，数额达2万元的。

非法经营烟草制品情节特别严重的，法定基准刑为有期徒刑五年

(三)非法经营电信业务

非法经营电信业务数额在150万元以内的，为罚金刑;150万元以上不满200万元的，为拘役刑;200万元的，为有期徒刑六个月，每增加5万元，刑期增加一个月。

非法经营电信业务数额500万元的，为有期徒刑五年，每增加10万元，刑期增加一个月。

拟处有期徒刑的，重处10%。

(四)非法经营出版物

非法经营数额25万元或者违法所得7万元或者经营报纸1.5万份或者期刊1.5万本或者图书5000册或者音像制品、电子出版物1500张(盒)的，为有期徒刑五年;每增加犯罪数额1万元或者违法所得1000元或者报刊300份或者图书50册或者电子出版物20张(盒)的，刑期增加一个月。

单位犯罪的，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前述法定基准刑参照点量刑。