一、放任他人在其房间内强奸

2011年6月2日上午,徐某以帮忙找工作为由将在上海市打工的被害人黄某带至黄浦区,后又虚构自己妹妹在其姨父陈某家中寄宿的事实,将其带到陈某的暂住地。当晚,徐某与黄某睡一床,陈某睡另一张床,两床仅隔一张窗帘。11时许,徐某采用打耳光,按压身体等暴力行为强行与黄某发生性关系。其间,黄某拚力反抗,并多次拉扯陈某的被角,向陈某呼救。陈某对徐某稍加言词劝阻后,即听之任之,致使徐某的强奸行为得以顺利实施。

二、行为人构成何种犯罪

本案对陈某的行为是否构成犯罪存在分歧:

第一种意见认为陈某构成强奸共犯。因为陈某负有阻止徐某实施强奸行为的义务，也具有履行阻止强奸行为义务的能力。能阻止而不阻止，主观上具有片面的共犯故意。但因陈某是不作为犯罪,仅在共同犯罪中起辅助作用,是帮助犯,可以对陈某实行“双重从轻处罚”。

第二种意见认为陈某不构成强奸共犯。理由一是陈某给被害人提供住宿时,两者之间并未形成认定陈某具有保证人地位所必需的信赖关系。二是陈某提供住宿行为所带来的危险存在于被害人独自的责任范围内。三是当被害人面临危险成为现实时,先行行为人并没有排他性地成为被害人获救的唯一可能。四是对不作为犯成立的范围和条件,现在各国的刑事政策基本上都在逐渐朝着限制不作为犯成立这个方向发展。

笔者认为上述两种相反意见,其理由都离开了案件事实本身,陷入了刑法理论上的不作为犯罪成立与否的争议中,注意力集中在法理论证上了。持不作为犯成立观点的,就认为构成强奸的共犯;持不作为犯不成立观点的,就认为不构成强奸的共犯。两种意见谁也说服不了谁。在实务中,这种陷入刑法理论争议中的情形,经常导致案件定性争执不下。这种局面是要我们努力避免发生的。

仔细分析发现,徐某强奸黄某在时间上不是一个点,而是存在一个过程,存在一个时间区间。被强奸之前,被害人奋力反抗,多次向陈某求助,陈某对徐某的行为仅是稍加劝阻,就听之任之了。其中陈某从最初的稍加劝阻反对,转变为后来对徐某的默认许可,是双方达成犯意联络的过程。默认许可徐某利用自家的便利条件实施强奸行为,本身就是提供便利的帮助行为。强奸之后,允许徐某继续留宿提供便利,是窝藏行为。故陈某的行为实际是成立事中的帮助犯,构成强奸罪的共犯。本案成立强奸共犯的情形,与两人事先通谋,徐某将黄某带到其他地点强奸后,再到陈某家住宿成立强奸共犯的情形比较,一个是事中达成犯意联络,一个是事前达成犯意联络,并没有本质区别。执法单位基于对陈某犯罪与否意见分歧的原因,仅折中判处免于刑事处罚,量刑畸轻,应是办案单位对成立犯罪没有信心的结果。因此,本案陈某的行为与不作为犯罪没有任何关系,陈某其实是作为犯罪,作为帮助犯,在有期徒刑一至二年幅度内判处陈某的刑罚,应是罚当其罪。故本案上述两种意见均有不妥当之处,尤其是努力避免陷入刑法理论的争议之中。