有奖销售作为一种销售策略，只要其不违反《中华人民共和国反不正当竞争法》的相关规定，就是属于一种正常的营销活动。而传销或者变相传销行为是国家明令禁止的非法经营活动，与有奖销售有本质的区别。自1998年4月18日国务院《关于禁止传销经营活动的通知》发布以后，仍然从事传销或者变相传销活动，扰乱市场秩序，情节严重的，构成非法经营罪。

公诉机关：上海市黄浦区人民检察院

被告人：李某某

案由：非法经营

一审案号：（2002）黄刑初字第216号

二审案号：（2002）沪二中刑终字第403号

一、基本案情

被告人李某某，男，1963年6月17日出生，大专文化，原系上海金翰电子商贸有限公司法定代表人。因涉嫌非法经营犯罪，于2001年11月1日被逮捕。

2000年3月，被告人李某某与曹军（在逃）等人出资人民币100万元，在上海市普陀区星云经济区注册设立了上海金翰电子商贸有限公司（以下简称金翰公司），李某某担任法定代表人。2000年6月至2001年1月间，为维持金翰公司的经营，被告人李某某与他人合谋，在金翰公司的网站上推出了网上购物有奖竞猜活动，即只要到其加盟店购买1单价值680元的金箔画，即可以取得金翰公司的网上竞猜成员资格和16次网上有奖竞猜机会，竞猜平均中奖率达95％以上。在此期间，被告人李某某等还推出了特许加盟店的奖励方法，规定特许加盟店每拓展1个加盟店，除可得到2000元的一次性奖金之外，还可享受下属加盟店销售金箔画每单15元的提成等。被告人利用以上经营手法，销售金箔画共计84201单，经营额达5725．668万元，个人违法所得55万元。2001年2月，被告人李某某在取保候审期间，携款潜逃，直至2001年9月28日在四川省绵阳市被抓获。

经国家工商管理局认定，金翰公司采取凡到其加盟店交纳680元购买1单金箔画后即可取得网上竞猜资格和16次网上有奖竞猜机会的做法，其实质是以交纳一定入门费为前提，取得获取回报的资格，并以高额回报为诱饵，用后加入者交纳的钱支付先加入者的奖金以维持其非法经营活动，属变相传销行为。

二、控辩意见

上海市黄浦区人民检察院以被告人李某某犯非法经营罪，向上海市黄浦区人民法院提起公诉。

被告人李某某辩称自己无罪。其理由是，其所在上海金翰电子商贸有限公司的销售行为性质是有奖销售不是变相传销，开展有奖销售之前其也曾向有关部门作过咨询，未受到禁止；任何人均可参加上海金翰电子商贸有限公司网上竞猜活动，只是购买了金箔画的客户如果竞猜答题正确可以获奖；国家工商行政管理局认定上海金翰电子商贸有限公司经营活动属变相传销行为的答复，未做到公正、全面，故不能作为证据采用；本案的被告应为上海金翰电子商贸有限公司，上海金翰电子商贸有限公司实行有奖销售的目的是为了公司的发展，且经营所得均归公司所有，将其个人作为被告人起诉是错误的。

被告人李某某的辩护人对本案的定性不持异议，但提出如下辩护意见：（1）如果被告人辩解的其进行有奖销售时曾向有关部门进行咨询的情况属实，则应当对被告人予以减轻或者免除处罚；（2）被告人所采用的销售方法是其在没有充分了解法规的情况下实施的，因此，对被告人定罪量刑时应当予以充分的考虑；（3）依照当时的法规，被告人于2000年8月以前的经营数额不应计入其犯罪总额；（4）被告人在经营过程中没有非法占有客户的资金，其逃跑时虽携带了十余万元，但相对于金翰公司的资金总额来说是微不足道的，也与绝大多数传销案件中当事人携巨款逃跑是有区别的。综上，辩护人建议法庭对被告人予以减轻处罚。

三、裁判

上海市黄浦区人民法院经审理认为：公诉机关指控被告人李某某违反国家规定，采用变相传销手段进行经营活动，严重扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪的事实清楚，证据确凿，指控罪名成立，依法应予惩处。被告人李某某系严重破坏社会秩序的犯罪分子，依法可以附加剥夺政治权利。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一款第四项、第五十五条第一款、第五十六条第一款、第六十四条之规定，于2002年6月5日判决如下：

被告人李某某犯非法经营罪，判处有期徒刑十年零六个月，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币二百万元。

一审宣判后，李某某不服，上诉于上海市第二中级人民法院。

李某某上诉称：其从事的经营活动，曾得到工商行政管理部门的认可。其辩护人认为，被告人李某某当时主观上未能认识其行为系违法经营及其到案后能如实供述犯罪事实，建议对被告人减轻处罚。

上海市第二中级人民法院经审理认为：上诉人李某某采用高额回报为诱饵，使用后继加入者交付的钱款支付回报金额，进行变相传销，非法经营额达5725．668万元，个人违法所得55万元。其行为已构成非法经营罪，且系情节特别严重，应处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产。原审法院根据被告人李某某犯罪的事实及其非法经营额、违法所得和在取保候审期间携款潜逃等情节，对被告人李某某作出的判决并无不当，且审判程序合法。上诉人的上诉理由不能成立，其辩护人据此认为应减轻对李某某处罚的辩护意见也不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项之规定，于2002年8月12日裁定如下：

驳回上诉，维持原判。

四、裁判要旨

本案争执的焦点是：被告人李某某的行为是一种有奖销售行为还是一种变相传销行为，这直接关系到对被告人李某某行为的定性。

在本案的审理过程中，被告人李某某辩称，其所在金翰公司的销售行为性质是有奖销售不是变相传销。我们认为，有奖销售作为一种销售策略，只要其不违反《中华人民共和国反不正当竞争法》的相关规定，就是属于一种正常的营销活动。而传销或者变相传销行为是国家明令禁止的非法经营活动，根据2000年8月13日国家工商行政管理局、公安部、中国人民银行《关于严厉打击传销和变相传销等非法经营活动的意见》第2条规定，主要表现为：（1）经营者通过发展人员、组织网络从事无店铺经营活动，参加者之间上线从下线的营销业绩中提取报酬的；（2）参加者通过交纳入门费或以认购商品（含服务，下同）等变相交纳入门费的方式，取得加入、介绍或发展他人加入的资格，并以此获取回报的；（3）先参加者从发展的下线成员所交纳费用中获取收益，且收益数额由其加入的先后顺序决定的；（4）组织者的收益主要来自参加者交纳的入门费或以认购商品等方式变相交纳的费用的；（5）组织者利用后参加者所交付的部分费用支付先参加者的报酬维持运作的；（6）其他通过发展人员、组织网络或以高额回报为诱饵招揽人员从事变相传销活动的。

据此，合法的有奖销售与非法的变相传销的区别是：第一，从销售的方式以及获利途径来看，有奖销售往往有自己的经营场所，以社会一般消费者为销售对象，购买者一般为最终用户，从商品销售收入与经营成本之间的差价中获取利润；传销或变相传销则采取无店铺经营方式，以发展下线为其主要经营方式，组织者往往在同学、朋友、亲属中间寻找销售对象，下线也采用同一方法发展下一层次的参加者。第二，从销售的商品角度来看，有奖销售的商品价格与价值之间的差距处于一合理的幅度，购买者购买商品是以消费商品为目的；而非法传销的商品价格与价值大幅度相背离，违背了等价交换原则，消费者购买商品的目的不再是商品的使用价值，而是把商品当做赚钱的工具，使自己能够从中牟取暴利回馈。第三，从推销、宣传的角度来看，有奖销售与非法传销均需通过相关媒体或者其他方式进行广告宣传，但前者一般以物美价廉、有奖为内容；而后者往往以给予参加者高额回报、提成为内容。

从以上区别来分析本案，被告人李某某的行为完全符合传销或者变相传销的特征。首先，李某某等人推出的购物有奖竞猜活动和特许加盟店奖励方法，已经不属于商品促销的性质。购物有奖竞猜活动实质上是一种引诱参加者以认购商品的方式变相交纳入门费，从而取得成员资格或者发展其他成员的资格。特许加盟店奖励方法则明显就是让先参加者从发展的下线成员所交纳的费用中获取收益，具有传销或者变相传销的组织特征。其次，李某某等人所销售的商品价格大大背离了其实际价值，实际价值一百多元的一幅金箔画，要参加者交纳680元来购买，才能取得有奖竞猜资格。而且其允诺的中奖比率和奖金数额，一旦兑现，购买金箔画的成员所获取的奖金大大超过其购买商品付出的费用。在这种情况下，李某某等人不可能是从商品销售与经营成本的差价之间获取利润并维持运作，只能利用后加入的成员高价购买商品的费用来支付先加入者的所谓奖金。这是作为非法经营性质的传销行为的本质特征。再次，李某某等人在网上的宣传，不是以商品质量、效用以及促销性质的中奖为内容，而是以给予购买者超过购买价格的高额回报和从发展下线中提成为内容，因此本案被告人李某某等人采取凡到其加盟店交纳680元购买1单金箔画后即可取得网上竞猜成员资格和16次网上有奖竞猜机会以及拓展加盟店从销售商品收入中提成的做法，其实质是以交纳一定入门费为前提，取得获取回报的资格，并以高额回报为诱饵，用后加入者交纳的钱支付先加入者的奖金，以维持其非法经营活动的变相传销行为。1998年4月18日国务院发布了《关于禁止传销经营活动的通知》，从该通知发布之日起，我国禁止任何形式的传销经营活动。违者，由工商行政管理机关进行处罚；对于其中利用传销骗取钱财，推销假冒伪劣产品、走产品，偷逃税收等构成犯罪的，移交司法机关追究刑事责任。2001年4月18日，最高人民法院《关于情节严重的传销或者变相传销行为如何定性问题的批复》规定：对于1998年4月18日国务院《关于禁止传销经营活动的通知》发布以后，仍然从事传销或者变相传销活动，扰乱市场秩序，情节严重的，应当依照刑法第二百二十五条第（四）项的规定，以非法经营罪定罪处罚。

本案中，被告人李某某等人以购物有奖竞猜活动和特许加盟店奖励方式，从事非法的变相传销活动，其非法经营数额5700余万元，个人非法所得55万余元，一、二审人民法院依法对其以非法经营罪定罪处罚是适当的。

法律禁止的有奖销售行为的法律规制

（一）我国现行法律对有奖销售的法律规制

我国对有奖销售的法律调整主要体现在《反不正当竞争法》第十三条，第二十六条以及国家工商行政管理局《规定》中。《反不正当竞争法》第十三条列举了三种法律禁止的有奖销售行为；第二十六条规定了违法经营者的法律责任：经营者违反法律关于有奖销售的规定，进行不当有奖销售的，监督检查部门应当责令其停止违法行为，可以根据情节处以1万元以上10万元以下的罚款。

（二）现行法律规定之不足以及相应的立法修改建议

1、关于有奖销售的定义：《规定》将有奖销售定义为：经营者在销售商品或提供服务时，附带性的向购买者提供物品、金钱或者其他经济利益的行为。该定义显然将有奖销售的举办者定为销售商品或者提供服务的经营者。但是对向非购买者设置奖项、提供奖品、提高经营者的社会知名度，从而提高经营者竞争优势的行为却无法规范。有奖是销售的手段，无论奖励对象是谁，只要起到销售的目的，有奖销售就发挥了影响竞争的作用，就应该受到竞争法律的规范。在这方面我们应吸取日本的经验，日本在《不正当赠品和不正当表示防止法》中将赠品定义为：“公平交易委员会指定的，作为引诱顾客的手段，不管其方法是直接的还是间接的也不管是采用抽签的形式还是其他形式，事主在供给商品或劳务的交易中（包括不动产的交易），附带向对方提供物品、金钱及其他经济上的利益”，突出了赠品间接影响交易的性质。我国《反不正当竞争法》没有将奖品提高给影响交易的关联人，从而赢得竞争上优势的行为列入有奖销售。实际上这种行为已经严重影响了经营者之间的竞争。因此有必要对有奖销售的定义从新加以界定。

2、关于有奖销售的种类：《规定》将有奖销售分为两类即：抽奖式有奖销售和附赠式有奖销售，但没有关于悬赏的规定。一些经营者为了扩大企业和产品的知名度、开拓市场，开展了一些即使你不购买他的商品或服务也能获奖的活动，且奖项高的惊人。这种奖励方式虽然不附带交易，但如果不加以规范，盲目设立巨奖，实际上巨奖的费用仍要摊入成本，总是“羊毛出在羊身上”，最终将费用转嫁到消费者身上，加重消费者的负担。建议增加关于悬赏的规定。

3、关于附赠式有奖销售：《规定》将其定义为：奖励所有购买者的有奖销售是附赠式有奖销售。但像“买100元送20元”这类有奖销售就无法规范，因为它不是奖励所有购买者——消费在100元以下的就没有奖励，也不是偶然性的方法决定是否中奖——只要消费满100元就肯定可以获奖。建议将其修改为：“对于是否中奖和中奖大小可预见的有奖销售是附赠式有奖销售。”；其次，依据现有法律无法划清合法的附赠式有奖销售与商业贿赂的界限。正如我们所说的附赠式有奖销售是要附带性的向所有购买者提供物品、金钱或者其他经济利益的。而按照《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第八条的规定，经营者在商品交易中不得向对方单位或者个人附赠现金或者物品，但按照商业惯例赠送小额广告礼品的除外。依此规定，附赠式有奖销售是属于合法的“按照商业惯例赠送的小额广告礼品”呢，还是商业贿赂？实践中很难认定，建议增加关于附赠式有奖销售的金额及比例的限制；再次附赠式有奖销售与强行搭售的区分也应成为修改的重点内容之一，因为对于附赠式有奖销售如果虚报主产品的价格，使主产品价格高于其他同类产品的价格同时附赠一定的商品，实际上已经将附赠品的价格打入了主产品价格中，违背了消费者意愿构成了强行搭售；最后现有法律的大量条文均集中在抽奖式有奖销售上，而对附赠式有奖销售的规制条文太少。对附赠式有奖销售能予适用的条款基本上是《规定》的第五条、第六条以及第七条。建议增加这方面的规定。

4、关于抽奖式有奖销售：《反不正当竞争法》规定最高奖金额不得超过5000元，但一些经营者千方百计的规避法律，以各种名目突破限制，主要是以下问题：1）在一次消费行为或累计的消费行为上多次设奖，虽然每一次的最高奖都不超过5000元但多次中奖的最高金额大大超过5000元，因每一次消费获得超过5000元奖金的可能性很大，大大吸引了消费者，在当地市场造成冲击。看的出经营者实质上是规避了《反不正当竞争法》关于抽奖式有奖销售最高奖金额不得超过5000元的规定，笔者认为可以将此种行为认定为不正当竞争行为，理由有以下几点：法律之所以禁止不正当巨奖销售行为，是因为这种行为对于消费者有着不正当的诱导，也易于助长消费者的投机心理，有违诚实信用的原则，在一次消费行为或累计的消费行为上多次设奖，每个人有奖销售的单项最高奖金额之和超过5000元时，其危害后果与单个不正当巨奖销售行为是相同的，因此对于在一次消费行为或累计的消费行为上多次设奖的行为应当按照不正当巨奖销售行为论处；其次，有奖销售的本质是销售，有奖仅仅是经营者促销的一种手段，这种行为是违背有奖销售的本意的：再次，《反不正当竞争法》规定的抽奖式有奖销售的最高奖金额不得超过5000元，我认为是一次消费行为或累计的消费行为的中奖机会不得超过5000元，而不是每一次抽奖的金额不超过5000元，经营者利用这种方式逃避法律的规定，使一些违法的有奖销售表面上合法化，但实际上是与法律的精神背道而驰的，因此经营者的这种行为是应该受到法律禁止的。2）以价值大大超过5000元的商品的使用权作为奖励，对这种有奖销售，应具体分析使用权的市场价格，如果超过5000元，应予禁止。3）以高价销售较小或微小价值的商品设立奖项的有奖销售。某地一家百货商场以50元一包的价格出售缝纫针，购买者可以获得奖券参加抽奖。由于商品的价格大大超过商品本身的价值，经营者从暴利中拿出一部分奖励消费者。经营者主要不是推销商品而是借推销商品之名兜售奖券以谋取暴利，扰乱了市场秩序。建议有奖销售不仅应有最高额的限制，而且对奖励与商品本身的价格的关系也应有一定的规定。总之，在有奖销售领域存在的问题很多，我国的立法也有很多不完善之处，需要进一步完善。

注释：

［］王兴运、义海忠：《对有奖销售的法律思》

［］孔祥俊著：《公平交易法前言问题研究》工商出版社1998年6月第一版第150页

［］王兴运、义海忠：《对有奖销售的法律思》

［］李昌麒主编：《经济法学》2002年修订版中国政法出版社第269页

［］李昌麒主编：《经济法学》2002年修订版中国政法出版社第271页

［］《反不正当竞争法及其配套规定》2001年6月版中国法制出版社第12页

［］王兴运、义海忠：《对有奖销售的法律思考》

付红雷