不可以，当事人申请证人出庭作证，应当在举证期限届满十日前提出，并经人民法院许可。

人民法院对当事人的申请予以准许的，应当在开庭审理前通知证人出庭作证，并告知其应当如实作证及作伪证的法律后果。

证人因出庭作证而支出的合理费用，由提供证人的一方当事人先行支付，由败诉一方当事人承担。

庭前准备与开庭的功能区分

我国在过去二十年对庭前准备和开庭两者的关系的处理，经过了一个反复的过程。上世纪八十年代，开庭的功能没有得到应有的重视，事实问题常常在开庭之前就已经决定，开庭只是走过场。九十年代，随着民事诉讼法的修改和民事审判方式改革轰轰烈烈的推行，开庭审理被提到了很高的位置，一步到庭、当庭举证、当庭质证、当庭认证、甚至当庭判决一时成为了时尚，而必要的庭前准备程序被忽视了。经过一段时期的实践，一步到庭被证明是失败的。进入二十一世纪，庭前准备的重要性被重新提了出来。然而，实践中一种不正确的倾向显现了出来，那就是庭前准备程序分解了开庭的功能。这种倾向如果得不到及时的遏制，很可能回归开庭形式化的年代，庭审的完整性将受到削弱。这就是本文所要讨论的问题。

一、庭前准备与开庭的功能区分

庭前准备的内容很多，根据民事诉讼法第十二章第二节的规定，包括：向当事人送达起诉状或答辩状副本；告知当事人有关诉讼权利义务；告知当事人合议庭的组成人员；审核诉讼材料、调查收集证据；通知必须共同进行诉讼的当事人参加诉讼。这些庭前准备与开庭并不发生功能上的混淆，因此不是本文所要讨论的问题。本文所要论述的是民事诉讼法没有涉及但在司法解释文件中规定并在司法实践中广泛运用的两个庭前程序：证据交换和庭前会议。

（一）证据交换的功能

证据交换，是我国民事诉讼改革实践中探索出来的一项新的程序机制。现行的民事诉讼法并没有证据交换的规定，但自1993年以来最高法院颁布的司法文件中多次提及证据交换的问题。1993年最高法院《第一审经济纠纷案件适用普通程序开庭审理的若干规定》第一条第5款规定：开庭前，合议庭可以召集双方当事人及其诉讼代理人交换、核对证据，核算账目。对对方当事人无异议的事实、证据应当记录在卷，并由双方当事人签字确认。在开庭审理时如双方当事人不再提出异议，便可予以认定。1998年《最高人民法院关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》第五条第7款规定：案情比较复杂、证据材料较多的案件，可以组织当事人交换证据。2001年12月最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》对证据交换作了更加明确的规定。第三十七条规定：经当事人申请，人民法院可以组织当事人在开庭审理前交换证据。人民法院对于证据较多或者复杂疑难的案件，应当组织当事人在答辩期届满后、开庭审理前交换证据。第三十八条、第三十九条分别对证据交换的时间以及证据交换的操作程序作了规定。

很显然，我国证据交换制度是借鉴普通法系国家事实发现程序（或称证据开示程序）而来的，或者说在很大程度上受到了普通法系民事诉讼对抗制的诉讼理念的影响。同样显而易见的是，我国在设置证据交换机制时考虑了我国的实际情况，对普通法系国家的事实发现程序作了一些变更。尽管如此，两者的程序功能和所要达致的目标是相近的，那就是：通过证据披露，使各方当事人提早了解案件的事实真相，防止开庭中的证据突袭，最大限度地追求司法公正，包括程序公正和实体公正。此外，证据交换或证据开示还具有两方面的附随功能：

1、为开庭作准备。表现为三个方面：第一，证据交换可以使当事人预先了解对方当事人所持有的、拟在开庭时用以证明其所主张的事实和观点的证据，以便做好应对准备。第二，在证据交换的过程中，可以将证据整理区分为两类：一类是当事人无异议的证据，对此部分证据所证明的事实，开庭时可不调查；另一类是有异议的证据，在庭审时质证。第三，通过交换、整理证据，结合先前的起诉、答辩，可以整理归纳案件争议的焦点，即争点。开庭时能够有针对性地对争议的焦点展开事实调查和辩论。

2、促进庭前和解。和解一般在各方当事人对案件的评估趋于一致的情况下达成。评估的准确程度显然依赖于可供分析的证据。证据交换为各方当事人提供了大量的信息，因此有助于和解的达成。

（二）庭前会议的功能

庭前会议制度也是发源于普通法系国家，是为了克服对抗制的诉讼模式下当事人过于自由导致诉讼效率低、诉讼成本高等弊病，解决民事诉讼发展中的新问题，而创设出来的。其主要目的是加强法院在开庭前对案件的干预，以提高民事诉讼的效率。现在美国的很多法院，包括联邦法院，都在采用庭前会议制度。但在大多数法院，庭前会议仅用于复杂的案件。考虑到对简单的案件使用庭前会议是一种浪费，而且不一定有效，很多人不赞成对所有的案件都强制适用庭前会议。

可以在庭前会议上解决的问题非常广泛，可以界定仍然有争议的问题，排除无关紧要的问题，法院还可以在庭前会议上就相关的请求做出裁定。为了提高庭上举证的效率，不必要的证据材料可以先剔除，文件的真实性问题可以先决定，法院可以要求当事人列出将在开庭时提出的证据和将出庭作证的证人清单，也可以对某些证据是否可以采纳先做出裁定。美国联邦法院还运用庭前会议解决诸如管辖权等初步的问题。

庭前会议可以在很多方面发挥作用，例如作为管理案件的工具，解决当事人提出的动议，安排发现程序，准备和指导开庭，让当事人知道哪一些问题还有争议等等。庭前会议无疑还能够促进当事人和解，因为通过庭前会议当事人更清楚他们的案件的强弱。

我国民事诉讼法没有关于庭前会议的任何规定，因此，庭前会议目前还不是一个法律规定的程序机制。但是，我国的一些法院已经开始尝试建立这种机制，以加强庭前准备工作，提高庭审的效率。

（三）开庭的功能

无论在大陆法系还是在普通法系，开庭审理无疑是整个诉讼程序中最重要的环节。开庭审理最主要的功能就是查明事实，听取当事人的辩论意见，以便法官对案件做出公平的判决。

庭审中查明事实主要通过两种方式进行：一是对当事人提交或者交换的证据进行质证，二是证人作证。普通法系国家庭审模式的一个主要特点是口头性。根据这一特性，证据一般是通过证人作证的方式提出的。因此，对于事实调查，普通法系国家侧重于后一种方式。虽然我国民事诉讼法也有关于证人的规定，但是，由于法院对证人的书面证言采取比较宽容的态度，也由于对证人出庭作证没有配套的措施，在实践中，证人很少被传唤出庭作证。因此，目前的实践中，我国的庭审调查侧重于对书面证据的质证。

法庭辩论是庭审的另一个重要功能，具有不可替代性。由于其通常不与证据交换或者庭前会议发生交叉，这里不做阐述。

二、存在的问题

证据交换、庭前会议和开庭，是案件审理过程中的三个相对独立又具有一定联系的环节。综上所述，证据交换的主要功能，是使一方当事人在开庭前获知他方当事人所持有的、拟在法庭上用以证明其主张的证据，以便提前准备对这些证据提出质证意见和辩论意见，从而有利于最大限度的发现案件的客观真实，得出公正的判决。庭前会议的主要功能，是对案件实行程序管理，解决当事人之间在程序方面的争执，并为开庭做准备，以提高庭审的效率。开庭的主要功能，一是通过当事人质证，发现事实；二是由当事人进行辩论，阐明各自的法律观点。

然而，在立法上和诉讼实践中，对三者的功能界定并不清晰，甚至是混乱的。由此也导致了对此三个程序的运用刻板，时间设置不合理等问题。

（一）功能错乱。对于哪一些功能应当配置在哪一个程序，或者说哪一个程序应当解决哪一些问题，规定上混乱，应用上混杂。表现在：

第一，把质证的功能错误地配置在证据交换程序中。质证是开庭的最重要的功能之一，应当在开庭时进行。最高法院的证据规定第四十七条规定：证据应当在法庭上出示，由当事人质证。明确了质证应当在法庭上（即开庭时）进行。另一方面，该规定第三十九条第二款规定：在证据交换的过程中，审判人员对当事人无异议的事实、证据应当记录在卷；对有异议的证据，按照需要证明的事实分类记录在卷，并记载异议的理由。虽然该款规定没有直接表明应对所交换的证据进行质证，但是，很多人认为，要分别无异议和有异议的证据，不通过质证显然是不可能做到的。还有观点认为，证据交换过程中的质证是针对证据的合法性、真实性，而开庭时的质证则应针对证据的关联性，即证据与待证事实的关联程度。然而，证据的三性是统一的、密切联系在一起的，将三者分割并安排在不同程序中进行质证，是不可行的。

第二，把证人作证错误安排在证据交换中进行。证据规定第五十五条，一方面规定证人应当出庭作证，接受当事人的质询，另一方面规定证人在人民法院组织双方当事人交换证据时出席陈述证言的，可视为出庭作证。所谓视为出庭作证，明显是将证据交换和开庭混同了。证人作证，适宜在正式开庭时进行，不仅因为开庭才是查明事实的正式程序，而且因为证人作证除陈述证言外，更重要的是接受双方当事人的质询。把证人作证安排在开庭时进行，效果显然更好。

第三，庭前会议分解了部分开庭的功能。在我国，庭前会议目前还不是一个法定的程序，因此对可以在庭前会议解决的问题，还没有一个明晰的认识。有的法院借鉴了外国的做法，进行了庭前会议的尝试。尽管这种做法目前还没有法律依据，但是作为程序管理的工具，为开庭作一些准备，并无不可。问题是必须明确庭前会议的功能，哪一些问题可以在庭前会议上解决，哪一些不能。在一些普通法系国家，如加拿大、美国，可以在庭前会议上解决的问题十分广泛，但主要为开庭做准备，例如决定文件的真实性，整理证据和争点，界定开庭审理的问题。也可以解决庭前程序中的问题，如事实发现程序中的争议，管辖权争议等。然而，有些问题是被明确地排除在庭前会议的范围之外的。例如，一方当事人不能利用庭前会议窃取对方当事人开庭准备的信息；不能利用庭前会议作为发现事实的工具。更重要的是，庭前会议不能代替开庭审理。

在我国尝试使用庭前会议的法院，都不同程度的分解了部分开庭的功能，例如质证。

（二）运用刻板。开庭是审判程序的核心。由于我国没有设立有如普通法系国家的简易判决程序，因此开庭也是适用第一审普通程序审理民事案件的必经程序。证据交换，在普通法系国家作为一个必经程序设置，有其合理性。然而，根据最高法院证据规定，证据交换并非必经程序，仅在两种情形下使用，即当事人申请和证据较多、复杂疑难的案件。也就是说，对证据不多或者非复杂疑难案件，当事人没有申请的，可以不组织证据交换。这样的安排具有灵活性。的确，对于证据不多、案情简单的案件，证据可以在法院指定的举证期限内向法院提供，在开庭时出示并质证，在开庭前交换的必要性不大。这对于减轻当事人的讼累，缩短案件审理期限，节约诉讼成本，都具有一定的意义。至于庭前会议，更加没有必要作为每一个案件的必经程序。即使在其发源地的美国，庭前会议也仅用于复杂的案件，而不是所有案件。是否启用庭前会议程序，得视案件的具体情况而定。

然而，目前许多法院在运用证据交换和庭前会议时，显得过于刻板。所有案件，无论争议标的大小、证据多少、案情是否复杂疑难，一律安排证据交换。有的法院在证据交换后，随之召开庭前会议，对所交换的证据进行质证，然后是开庭审理。证据交换、庭前会议、开庭三步曲，在每一个案件一成不变地进行。

（三）时间设置不当。审判实践中，有的法院在证据交换和庭前会议的时间安排上不合理。其通常做法是，立案之后即安排证据交换的时间，通知当事人参加。证据交换之后，询问当事人是否有需要提交反驳证据。若有，则安排第二次证据交换；若无，则接着召开庭前会议，或者开庭。这样的安排，使得当事人没有充足的时间仔细消化其所收到的对方的证据，准备质证意见和辩论意见。证据交换和开庭，在时间上没有明确的界限，在功能上相混淆。在证据交换之后接着开庭，实际上与当庭举证没有区别，在很大程度上没有达到设置证据交换程序的初衷和目的。

对于庭前会议，由于对其功能的认识模糊，因此在时间设置上也不尽合理。在证据交换之后紧接着召开庭前会议，由于没有给予当事人准备的充足时间，因此，对实现庭前会议为开庭做准备的功能，如决定文件的真实性，整理证据和争点，界定开庭审理的问题，无疑将受到削弱。

三、建议

（一）正确区分三者的功能。

司法实践中混淆证据交换、庭前会议和开庭，其根源是对三者的功能认识模糊。正确认识并区分三者的功能，是解决问题的关键。其实，证据规定并没有明确规定在证据交换程序中进行质证，而是把质证作为第四部分单独规定。依该部分中的第四十七条的规定，质证应当在开庭时进行。问题是有些人将第三十九条规定的在证据交换过程中区分无争议的证据和有争议的证据，当然地理解为质证的过程，或者至少是对证据的真实性和合法性进行质证。笔者认为，区分有争议的证据和无争议的证据，实质上是当事人自认的过程，是事实发现程序的方式之一，类似于普通法系国家事实发现程序中的请求承认（Req

esttoAdmit），同时也是庭前准备的手段之一，旨在缩小开庭审理的范围，并不是质证的过程。

（二）维护庭审功能的完整性。

实际上，庭前准备和开庭并不是一对矛盾。顾名思义，庭前准备就是为开庭做准备，并不是要取代开庭或者分解开庭的功能。强调开庭的重要性，维护开庭的完整性，也并不是否定庭前准备。开庭形式化和一步到庭之所以错误，就在于没有正确处理好两者的关系。

维护开庭的完整性，一方面是因为举证、质证、认证是一个连贯的过程，不能被人为地割裂开来；法庭上的事实调查和辩论，或者说事实问题和法律问题，有着密不可分的联系，同样不能分解。另一方面，开庭是当事人面对面质辩的过程，也是法官通过听审形成心证的过程。对于适用普通程序审理的案件，合议庭需要通过开庭听审形成对案件的看法。庭前准备程序如证据交换和庭前会议，由一名法官或者法官助理主持。如果庭前程序分解了开庭的部分功能，法官赖以形成心证的开庭程序不完整，其据此作出的判断也很可能是不准确的。

（三）灵活运用证据交换程序和庭前会议程序。

证据交换和庭前会议作为事实发现和庭前准备程序，应当根据案件的需要而决定是否采用，这在前面已经阐述。实际上，对于大多数证据不多的案件，与其交换证据后紧接着开庭，不如直接开庭，在庭上出示证据并质证。至于庭前会议，更没有必要每案必开，人为地增加讼累，浪费资源。

（四）合理安排证据交换、庭前会议和开庭的时间。

证据交换之后，应当给予当事人一段适当的时间，以便当事人核实证据，准备质证和辩论意见，因此，不宜在证据交换之后立即开庭。对本无证据交换必要的简单案件，证据交换的环节可以省略；对有证据交换必要的复杂案件，则应在证据交换和开庭之间设置一个时间间隔。具体时间可根据情况而定，可以征询当事人或其代理人的意见。至于庭前会议的时间，可以灵活掌握，一般安排在开庭之前若干天为宜。

《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第四十三条当事人申请证人出庭作证的，应当在举证期限届满前提出，并经人民法院许可。人民法院准许证人出庭作证的，应当在开庭审理前通知证人出庭作证。

当事人在庭审过程中要求证人出庭作证的，法庭可以根据审理案件的具体情况，决定是否准许以及是否延期审理。