[摘要]行政合同作为现代行政管理的一种新型手段，具有合意和行政的双重特性，本质上是一种双方合意的具体行政行为。从考察行政合同争议纳入复议救济范围的正当性出发，对有效开展行政合同争议的复议审查活动，如行政合同的识别标准、复议审理准则、复议举证规则以及复议启动机制、复议决定种类等方面进行了探索和设想。

[关健词]行政合同争议;复议救济;双方行政行为

作者简介：任丹娅(1972—)，女，浙江省杭州市人，杭州市政府法制办公室复议应诉处副处长，浙江大学法学院在职硕士研究生，研究方向为宪法与行政法专业。

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一、行政合同争议纳入行政复议救济范围的正当性考察

(一)纳入复议救济的理论基点：行政合同的本质是一种双方合意的具体行政行为，应当纳入层级监督之范围。

行政合同，即行政契约(administrativecontract)，是行政主体以实施行政管理为目的，与行政相对人就特定的具体管理事项经协商一致而达成的协议。行政合同是现代行政法中合意、协商等行政民主精神的具体体现。[1](P251)伴随着福利国家的兴起，行政理念由国家行政向公共行政变迁，行政民主化的倾向与日俱增，行政合同作为非权力型的新型管理方式越来越多的出现在国家和社会事务的管理中，并日益显示出其无穷的魅力。实践中诸如国有土地出让合同、国有企业承包和租赁合同、土地征购合同以及环境污染治理合同、交通线路或出租车经营权有偿使用合同、广告栏经营权有偿使用合同、管道燃气特许经营协议等各类行政合同已在各个行政管理领域遍地开花。行政合同作为行政主体与行政相对人自由协商、合意达成的一种协议，顾名思义，具有合同的一般特性，如订立时要平等协商，双方要遵守自愿、公平、诚实、对价的原则等，这些都是民事契约精神在行政合同中的体现。但是，行政合同又独立于民事合同而存在，与民事合同形似而不完全神似。其独特的内涵表现在：一是较强的国家行政性。

签订行政合同的要约方往往是行政主体(包括行政机关或法律法规授权的组织)，行政主体签订行政合同与其代表国家行使行政管理职权密切相关。比如，土管部门代表国家签订国有土地出让合同，是其行使土地管理职能、执行公务的体现。二是明显的公益目的性。如，城管部门为治理城市牛皮癣，保持市容整洁美观，对广告栏经营实行招投标管理;土管部门为提高土地利用率、盘活土地资产实行国有土地储备管理等，签订行政合同的直接目的都是为了公共利益，与纯粹为了私人利益而签订的民事合同则不同。三是主体地位的不平等性。行政主体在订立、履行行政合同过程中，往往享有一些主导性特权，即行政优益权。如，选择合同相对方的权利，履行合同过程中的监督检查权，单方变更或解除合同的权利以及进行行政强制、制裁的权利等。四是行政性和民事性的双重属性。行政合同的内容主要反映双方行政法上的权利义务关系，虽兼含民事上权利义务的内容，但根本是前者，这种权利义务具有同一性、不可免除性，不同于完全自由处分的民事权利义务因而受行政法调整形成行政法律关系，由此产生的争议属于行政争议范畴，而不完全是民事争议。

很显然，行政合同具有民事性和行政性双重特点，是行政中权力因素与合同中契约精神的统一[2](P11)。笔者以为，上述这些特性充分折射出行政合同的本质属性是行政主体借合意之方式来履行行政职权、开展行政管理的一种方式，是寻求政府权力和公民权利结合的最佳临界点的一种管理形式[3](P11)。显然，揭开合意之外壳，其核心仍是一种具体的行政行为，只不过是一种较灵活、民主、富有弹性的行政管理模式。至于这种管理模式，具有天然侵略性的行政权力首先在合意过程中受到相对人的限制、制约和监督，故既不同于行政处罚、行政强制、行政许可等单方命令式行政，也不同于行政主体作为平等民事主体参与的民事行为，充分体现了现代法治社会中控制行政权力的扩张、强化行政相对人民主参与的新型行政管理理念，反映了现代行政管理从命令强制式向协商式、引导式、向服务式行政管理模式的根本性转变。行政合同，既然是行政主体行使行政权、履行行政职责的方式，不言而喻行政主体意思表示真实、是否依法而为之必须要受到司法的、行政的各种监督。行政复议作为上级行政机关对下级行政机关的具体行政行为的合法性和合理性进行全面审查的一种法定层级监督和救济制度，复议的制度特性和行政合同的本质属性，构成了将行政合同纳入上级行政机关的行政复议监督范围的最基本的理论基点。

(二)纳入复议救济的必然选择：现行民事救济方式不能完全适应行政合同的特性，存在诸多缺憾

由于行政合同与民协商，与民合意，与民合作，较大限度地融入了行政相对人的意见，符合现代行政管理的民主化趋势，越来越多被广泛地运用。随之而来的，大量的行政合同争议应运产生，如不妥善解决此类争议，将阻碍我国行政法制的进程，寻求这种结合权力因素和契约因素的争议解决的最佳途径成为当务之急。很长时间以来，由于受合同属于民事范畴传统观念、行政契约本质上是民事契约传统论断的影响，在实践中往往实行民事救济。今天看来，这种解决争议方法，既不符合行政合同的本质特性，也不符合国际上的通行做法。西方国家大都通过行政诉讼、行政协商或行政仲裁解决此类争议。大陆法系国家，如法国由行政法院审理行政合同纠纷;德国行政法院组织法明确规定行政合同争议由行政法院受理，并在联邦行政程序法中作了具体保留规定;日本把行政合同纠纷称为公法上法律关系案件，适用行政案件诉讼法。英美等普通法系国家，因不存在公法与私法之分，行政合同由一元化普通法院进行管辖，但在实践中也通过判例确立了审理行政合同的一些特别规则，而不完全适用民事规则审理。[4](P261)由于我国受行政合同争议民事化解决机制的导向，实践中本应由行政主体履行的职责，而另行成立其他事业单位或企业实体作为民事主体签订民事合同。如，杭州市为实施土地储备专门成立土地储备中心(事业单位)、为进行公共道路投资建设而成立道路交通投资总公司，造成新的政企不分、政事不分以及人员和机构的膨胀，实际上是行政职权的放弃或转移，是另类型的行政违法行为，最终将不利于行政合同争议的妥善解决，不利于公共利益的保护。正如有的学者所言，如果不存在解决行政契约纠纷的公法救济途径，将会助长公法循入私法的趋势，造成行政法意义上的行政契约理论窒息和萎缩。[5](P160)