作者：最高人民法院刑二庭庭长熊选国立案庭审判员苗有水

熊选国（以下简称熊）：挪用公款罪的定性问题一直是职务型经济犯罪审判的难点。虽然修订后的刑法对挪用公款罪的构成要件作了较为明确的规定，立法机关和最高司法机关也已制发相应的有权解释，但由于具体案件的复杂性以及经济体制转型时期各种刑法观念的冲突，挪用公款罪的认定仍存在着许多值得讨论的问题。

苗有水（以下简称苗）：根据刑法第三百八十四条的规定，归个人使用是挪用公款罪客观方面的一个必备要件。如果行为人挪用公款直接给自己、亲友或者其他自然人使用，归个人使用的性质较为明显。但行为人将公款给其他单位使用的情况下，是否属于归个人使用？理论界对此存在着激烈的争论，有关司法解释也有过不同的解释。

熊：针对这种局面，全国人大常委会于2002年4月28日专门就挪用公款归个人使用问题颁布了立法解释，即《关于〈中华人民共和国刑法〉第三百八十四条第一款的解释》。这个解释规定：有下列情形之一的，属于挪用公款归个人使用：（一）将公款供本人、亲友或者其他自然人使用的；（二）以个人名义将公款供其他单位使用的；（三）个人决定以单位名义将公款供其他单位使用，谋取个人利益的。

苗：正因为立法解释第（二）、（三）项明确规定挪用公款供其他单位使用的，可以构成挪用公款罪，有一种观点认为：归个人使用与归单位使用并列为挪用公款罪客观方面的选择要件。这就是说，挪用公款罪不再以归个人使用为必要要件。这种理解正确吗？

熊：我认为，这是对立法解释的误解。应当说，立法解释第（一）项规定的情形是典型的归个人使用，但后两项规定的情形也没有超出归个人使用的范畴。立法解释表述了挪用公款归单位使用属于归个人使用的某些情况，只是对归个人使用的扩充性解释，并非在其之外增加了一个构成要件。立法解释第（二）、（三）项规定情形的前提条件是以个人名义或者个人决定以单位名义谋取个人利益。如果去掉这一限制，则不属于归个人使用了。因此，立法解释的意义在于突出挪用公款罪公款私用的本质，并未突破归个人使用的立法定位，更不意味着归单位使用也是挪用公款罪的客观构成要件。详言之，以个人名义将公款供其他单位使用，其实质是先将公款挪给自己使用，然后自己再处分公款；个人决定以单位名义将公款供其他单位使用，实际上是个人将公款作为谋取利益的手段。因此，两者本质上仍然属于挪用公款归个人使用。

苗：用实务的眼光看，立法解释关于供其他单位使用的相应限制条件，需要进一步解读。首先需要讨论的是：怎样理解以个人名义呢？

熊：我查阅了参与起草立法解释的有关同志撰写的文章，可以发现他们对于以个人名义的理解是打着个人的旗号：实践中多表现为在单位的出借条上或者其他提供款项的文件上签的是个人的名字，且无单位的公章。这样，虽然把单位的公款借给了其他单位，但手续上反映的却是个人把钱借出。在审判实践中，对于将公款供其他单位使用的，认定是否属于以个人名义，不能只看形式，要从实质上把握。对于行为人逃避财务监管，或者与使用人约定以个人名义进行，或者借款、还款都以个人名义进行，将公款给其他单位使用的，应认定为以个人名义。具体地说，以个人名义主要有三种情况：一是超越职权，并逃避财物监管。如某国有公司的老总，他的朋友开公司向他借钱，他就指令本公司财务人员将钱划出去，财务人员表示无法办理，理由是没有出借的名目。于是，这位老总就虚构了一个名目，说子公司需要钱，财务人员就将公款划到子公司的账上，再由子公司将公款划给使用人。二是行为人与使用人约定以个人名义进行。三是尽管没有约定，但借款、还款都是以个人名义进行的。

苗：为什么立法解释规定，在以个人名义的前提下将公款供其他单位使用的，毋需要求谋取个人利益即构成挪用公款罪呢？

熊：据我理解，这是因为单位负责人虽然在其职权范围内有支配、使用公款的权力，但他们若以个人名义将公款供其他单位使用，如前所述，性质上与挪用公款供其本人使用没有区别，即同样是将公款置于个人的非法支配之下。

苗：您刚才谈到，立法解释规定的个人决定以单位名义将公款供其他单位使用，谋取个人利益，属于以公款谋取个人私利的一种表现形式，也符合公款私用的本质特征。那么个人决定是什么意思呢？

熊：这里所指的个人决定，是除了单位决策层面集体研究决定以外的体现挪用人个人意志的各种情况，既包括行为人在职权范围内决定，也包括超越职权范围决定。过去曾经有人提出，这里的个人决定，仅指超越职权的决定。但我感到这样理解会给实务操作造成困难：一是不少单位的负责人支配公款的权限有多大是不明确的，既然不明确，就无法认定超越职权，这样考虑定性就很不合理；二是假设有的单位负责人的权限是可以动用公款100万，结果他决定出借200万，那么他挪用的数额应当全部计算，还是部分计算呢？困难很大。因此，我认为，在这种情形下，因挪用人是个人决定谋取个人利益的，实际上是个人将公款作为谋利的手段，本质上属于挪用公款归个人使用，不应当再考虑其决定权限的因素。

苗：怎么界定谋取个人利益呢？

熊：从内涵上分析，特定情况下构成挪用公款罪所要求的谋取个人利益，与受贿罪构成要件中的为他人谋取利益在许多方面是十分接近的。首先，谋取个人利益既可以表现为一种主观意图，也可以表现为一种客观行为，且不以谋取利益行为之实施为必需。其次，个人利益是否实现，不影响犯罪的成立。谋取个人利益既包括行为人与使用人事先约定谋取个人利益实际尚未获取的情况，也包括虽未事先约定但实际已获取了个人利益的情况。再次，个人利益既包括不正当利益，也包括正当利益；既包括财产性利益，也包括非财产性利益，但这种非财产性利益应当是具体的实际利益，如解决住房及子女升学、就业等。实践中存在着把抽象的亲友关系认定为个人利益的偏差，应当予以纠正。

苗：理论界有一种观点认为，谋取个人利益这一主观目的可以采用推定的方式来证明——如果行为人以个人名义将公款给其他单位或者个人使用，客观上没有收受他人利益，但存在徇私情的客观事实的，也可以认定为谋取个人利益。持此观点的人甚至认为，行为人以单位名义将公款给其他单位或者个人使用，个人没有实际取得利益，也不存在徇私的客观事实的，只要其行为没有利益归属的单位性，也可以推定其是为个人利益而非法擅自动用公款，符合其他条件的，也可以认定为挪用公款罪。这种观点成立吗？

熊：我认为，这种观点是不成立的。徇私情与谋取个人利益是不同的两种现象，不能混淆。在不能证明利益归属于单位的情况下，就推定存在着谋取个人利益的事实，不符合刑事诉讼的证明责任原则，可能罪及无辜，是不可取的。利益是否归属于单位和是否谋取了个人利益，是两个独立的事实，不存在非此即彼的关系，需要分别运用证据去证明。