一、公共利益与商业利益不分没有区别对待为社会公共利益目的的拆迁和纯商业目的征地拆迁，明确土地征用的目的，仅允许在服务于公益目的时才可征地，公益目的原则由辅以司法解释的一般准则界定或通过实施细则界定。虽然没办法解决得尽善尽美，但解决方案要尽量合理。于社会公共利益目的而进行强制拆迁，应当说具有一定合理性；但如果为商业性目的而在法院判决前给予强制拆迁，这就有问题了。因为，第一，在房屋拆迁中，被拆迁人处于弱势地位，行政权力的介入应该保护弱者而非强者。第二，从法理上讲不通，开发商与被拆迁人本是平等的民事主体，在商业性拆迁法律关系中，双方地位平等，凡双方不能自行解决的问题，应通过民事诉讼程序最终由法院裁决。行政部门事先强行拆迁，是行政权对司法权的粗暴干预。因此，虽然《城市房屋拆迁管理条例》第十七条规定，被拆迁人在裁决规定的搬迁期限内未搬迁的，可以由房屋拆迁管理部门申请人民法院强制拆迁，但是这一规定毫无道理，既不能保护被拆迁人的合法权益，又违背了法治的基本原则。

对公共利益的界定，要引入司法审查程序。外国通常是这样做的：第一，土地征用被限制在服务公益的目的上。虽然对于“公共利益”的理解可能有所偏差，但公共利益的界定是由法律规定，最终裁决也是由法院来裁决的。这里要充分尊重利害关系人的权利，特别是诉权；第二，赔偿的基准尽量达到公正。“公正的赔偿”是征地的赔偿基准，所谓“公正的赔偿”的根本目标，就是被征者能够达到与征用之前相等的经济条件。应该既不因为征地致富，也不因为征地变穷。第三，当事人程序上的权利，包括得到通知、听取证词、上诉等都有法律保障。而在这些权利没有得到实施之前，征地方无权强制拆迁。总之，之所以国外能够较好地解决拆迁双方当事人的矛盾，就在于他们是在司法过程中来达到一种动态平衡。二、征地的程序存在着明显的瑕疵，没有做到公开、公正广东省阳江市阳东县政府以建设公园为名，以每平米不足10元的平均单价征用农田和用于灌溉数千亩水田的水库，最后建成一处占地近1500亩、最高单价达2000万元的“五星级”全封闭式私人花园别墅区。阳东县在村民毫不知情的情况下，征用了当地部分山林地和农田，征地协议是“秘密”签订的（《中国经济时报》报道）。征地补偿的程序能否公开、公正直接关系到被征地人利益能否得到保障，我国应该对征地程序作出更严格、更切合当今实际情况的系统而完善的规定，强制要求征地补偿安置协议内容及征地补偿安置情况必须公示、举行听证，双方在公平谈判中达成协议。在协议未达成的情况下，不得擅自强制征地。同时，应该对违反规定程序的行为作出明确而具体的惩罚性规定。三、粗暴剥夺了被征地人的权利，对私有财产的保护不够和不尊重私有财产权

城市发展需要征地拆迁，没有征地拆迁就没有发展，但是，我们不能把拆迁建立在对私有财产的侵害上。在我国长期的拆迁历史中恰恰忽视了这个问题，只是到了最近，我们才关心起私人财产权问题，但立法对此没有给予＂足够＂的重视，严重一点说，现在有的征地拆迁是一种大规模的、有组织的对私人财产权的侵犯，不但直接侵害了私人财产权，而且也引发了社会极大的不稳定，破坏了人们对法治的信心。

《中华人民共和国宪法》第13条规定：＂国家保护公民的合法收入、储蓄、房屋和其他合法财产的所有权＂；第39条规定：＂中华人民共和国公民的住宅不受侵犯，禁止非法搜查或者非法侵入公民的住宅＂。

宪法明文规定，公民的住宅等财产不受侵犯，但恰恰是国家的法规和地方法规，给予各地随意和任意拆迁公民房屋住宅以便利。通常的情形是，一个开发商如果看中了某块地皮，只要和政府一说，政府马上借口统一规划建设或者建立开发区，而要求这块地皮上的原有居民搬迁，并且还不给予足额的补偿。如果居民因为不到位或者不愿意拆迁，政府就可以根据上述法规申请法院强制执行。

因为行政法规和地方性法规无视公民房屋住宅这一宪法性权利，导致了各地大量＂依法＂侵犯公民住宅权和房屋所有权的现象，极端的时候，就导致了自焚现象的发生。

很多地方征地不依照法律规定，制定地方标准和地方制度并予以强制执行，作风粗暴。很多地方依据自己制定的对地上附属物的补偿标准，压低补偿数额，很多框架结构的楼房也只有300－500元的补偿，被征地人的实际损失巨大。更有甚者，地方政府竟然动用所有政府部门“全方位”介入征地拆迁，有一个地方，为了顺利完成征地拆迁，竟然威逼被征地人，如果不马上签字，明天税务局就去查账；地方金融机构就不再予以贷款（重庆为例）。现在很多地方发生的众多拆迁中的自焚事件、被征地拆迁人杀死征地拆迁官员的事件都是由于工作作风粗暴造成的（连云港父子、唐福珍、杨义案件）。套用斯密的一句名言，“用得最少的强制才是最好的强制”。四、征地补偿安置不完善现在，政府用计划经济的办法低价强制征地储备，却以市场经济的办法高价拍卖出让土地，在这之间，政府赚取了绝大部分土地收益。修订的《土地管理法》虽然提高了征地补偿标准，但是，“土地补偿费和安置补助费的总和不得超过土地被征收前三年平均年产值的三十倍”的标准，依然不能有效保护农民的利益。需要重新修订法律，扩大征地补偿范围，提高征收补偿标准。并且，使这种标准充分体现土地在市场中的价值，最大限度地确保农民的利益不受侵害。五、农民应该参与土地出让增值收益因为土地的增值额实际上是土地从农用地变为城市用地产生的级差地租，让失地农民参与增值收益的分配，既可以使失地农民的保障问题得到妥善的解决，减少容易影响社会稳定的因素，也可以有效遏制地方政府的“圈地”行为和开发商的“炒地”、囤地行为。六、被征地人对补偿数额有异议时的法律救济途径不畅通法律没有规定被征地人可以就征地补偿数额进行诉讼或复议，如果被征地人对补偿数额有异议，仅能请政府予以协调，但是在实际执行中，这种协调只是停留在法律条文上，实际意义不大；特别是在土地储备征地时，政府征地，协调意义更是不大。应引入司法审查程序，对征地的各个环节不服，都可以向法院起诉。七、政府在征地中不能成为利益参与者和分配者，政府角色定位不正确

外资并购中的法律问题（一）

美国著名经济学家斯蒂格勒说过：“纵观美国著名大企业，几乎没有哪一家不是以某种方式、在某种程度上应用了兼并、收购而发展起来的。”（注：赵炳贤著：《资本运营论》，企业管理出版社1997年版，第169页。）这揭示了并购的重要性。进入九十年代，全球性的并购浪潮直接影响到我国，企业的重组、并购已为我国重视并实施。在全国人大制定的“九五”规划和2010年远景目标纲要中提出了“依靠市场竞争，促进现有资产合理流动和优化重组”，企业重组、外资并购已被作为实现社会主义市场经济的重要步骤。因此，对外资并购我国企业中的法律问题进行分析、研究具有重要的现实意义。本文中笔者试图从外资并购的概念和方式入手，对不同形式下的外资并购的法律规范进行初步探讨。

一、外资并购的概念、形式及分类

外资并购主要是指外国投资者通过兼并或收购的形式而取得公司企业控制权。兼并（merger）是指一公司企业将其他公司企业并入本公司企业，而使后者失去法人资格，即吸收合并，又称“全部收购”。收购（acqisition）是指一个公司企业通过购买其他公司企业全部或部分资产或股权，以实现对该公司企业的实际控制，而被收购的公司企业仍可具有独立的法人资格。鉴于兼并和收购的动机和目的相同，都是通过产权交易，以达到控制其他公司企业的目的，故习惯上将两者合并统称为“并购”。1989年国家体改委、国家计委、财政部、国家国有资产管理局联合发布的《关于企业兼并的暂行办法》把兼并定义为“一个企业购买其他企业的产权，使其他企业失去法人资格或改变法人实体的一种行为”，（注：1989年2月19日国家体改委、国家计委、财政部、国家国有资产管理局联合发布的体改经（1989）第38号文－《关于企业兼并的暂行办法》第1条。）即具有并购的含义。

外资并购从本质上说是公司企业产权的交易行为，其结果是产生跨越国界的对公司企业的兼并和控制。同时，外资并购也是一种复杂的投资关系，属于国际私人直接投资的一种方式。因此，我国的外资并购中的“外资”概念同我国外资法中的“外资”概念是一致的，不仅包括外国人的投资，也包括港澳台投资者的投资。

对我国而言，外资并购被作为国际直接投资的新形式，其法律制度并不完善，因而有必要根据不同种类的并购提出不同的完善制度。公司企业并购形式多种多样，依据不同的标准可作出不同的分类：

根据被并购企业的性质可分为：对国有企业的并购、对集体企业的并购、对私营企业的并购、对外商投资企业的并购。在发生这类并购时必须充分考虑到我国相关公司企业法，特别是国有企业法的规定，避免国有资产不应有的流失。

根据并购公司和目标公司的态度可分为友善并购和恶意并购。前者是指对目标公司有利的，至少不损害其经营管理的一类收购，而后者是指受到被收购公司反对的收购。（注：沈四宝编著：《国际投资法》，中国对外经济贸易出版社1990年版，第58、59页。）

根据资本运营办法可分为行业性并购和金融性并购。前者是指“外资，特别是一些跨国公司、大型产业资本，面向我国一些行业或地区的骨干企业或市场占有率高的企业，组织大规模的系统并购，并要求达到绝对控股，最终达到对某一行业的垄断或影响的地位”；后者则是指“一些外资，本身没有专业技术和生产管理经验，对我国企业并购后，主要是利用企业的业绩及中国经济发展看好的前景，将所控股权在境外上市或转卖，以获取利益”。（注：姚毅：《国有企

业改革中如何利用外资》，《中国投资与建设》1998年第7期。）

根据并购的方式可分为资产并购和股份并购。前者是指对目标公司资产的交易，一般适用于对非股份公司的企业进行并购。其又可分为购买资产式并购和合资控股式并购。后者是指通过收购一公司的全部或部分股份，取得对该公司的控股地位而进行的收购，主要适用于对股份公司或有限责任公司进行并购。根据被收购对象的不同又可分为对上市公司的并购和对非上市公司的并购。资产并购和股份并购有以下几点不同：

（1）资产并购交易的客体是目标公司的资产，而股份并购交易的客体则是目标公司的股份；

（2）资产并购的主体是并购公司和目标公司，而股份并购的主体是并购公司和目标公司的不特定公众股东；

（3）资产并购往往是由并购的双方通过协议方式进行，而股份并购既可以通过协议方式，也可以由并购公司直接在证券市场购买目标公司的股票进行并购；

（4）针对这两种并购方式的特点，需要适用不同的法律规范。对资产并购主要适用《外资法》、《公司法》和《反垄断法》等，而对股份并购还要适用《证券法》等规范股票上市、交易的法律法规。因此，资产并购首先取决于双方能否达成并购协议，如目标公司拒绝并购，则并购无法实现。也就是说，在国家法律允许的范围内，资产并购成功与否决定于并购双方的合意。而股份并购则不完全决定于此。由于证券市场的开放性和公众股东数量的庞大，并购往往取决于并购方的实力和对证券操作的技巧。于是这类并购中就会常常出现目标方抵制并购，采用反收购措施等对股权的争夺战。

本文将着重针对资产并购和股份并购的特点、内容及存在的问题和对策加以分析、阐述。

二、资产并购方式存在的问题及对策

资产并购的首要问题是市场准入问题，即是否允许外资并购及并购的条件和范围如何的问题。对于购买资产式并购，1989年国家体改委、财政部、国家国有资产管理局联合发布的《关于出售国有小型企业产权的暂行办法》中规定“外商、侨商、港澳台同胞购买国有小型企业，除商业企业和国家另有规定外，可参照本暂行办法执行”（注：1989年2月19日国家体改委、财政部、国家国有资产管理局联合发布的体改经（1989）第39号文－《关于出售国有小型企业产权的暂行办法》第21条。），从而确认了外资对国有小型企业可以直接并购。但对其他企业是否可以直接并购，则没有法律明确规定。不过根据《关于企业兼并的暂行办法》中的规定“企业兼并除国家有特殊规定者外，不受地区、所有制、行业和隶属关系的限制”，则外商投资企业应该可以对其他企业进行并购，也就意味着外国投资者可以通过其控制的外商投资企业在我国进行并购，即进行间接并购。对于合资控股式并购，目前主要适用国家计委、国家经贸委、对外经济贸易合作部联合发布的《指导外商投资方向暂行规定》（简称《暂行规定》）和《外商投资产业指导目录》（1997年12月修订，简称《指导目录》），其中后者具体规定了外资投向的范围并对部分产业外资股权进行了限制，如有的产业不允许外商独资，有的产业要求中方控股或占主导地位。

关于并购的审批和监管，我国法律的规定也是不完善的。由于我国尚未制定《反垄断法》，因此对并购中应重点关注的垄断问题也无法律规定。而垄断审查毫无疑问应是并购审查中的关键，如欧盟1989年颁布的《兼并规则》（mergerreglation）主要就是防止兼并产生垄断。《公司法》只对吸收合并和新设合并作了规定，而对收购没有规定。《中外合资经营企业法》及其《实施条例》和上述两个《暂行办法》都对并购

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的审批和监管有所规定，但内容不统一，而且不完善，缺乏可操作性。由于资产并购自身的特点和我国相关法律的滞后，致使在我国进行资产并购的实践中往往容易出现以下问题：（1）外资在某些限制性行业进入太深，尤其是通过间接并购，进入到对外资禁止或限制的领域中。（2）外资进行垄断性并购，在国内某些行业已经或正在形成外资企业的垄断，如电子通讯、日化产品、医药等行业。（3）对并购资产压价并［＜／P

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