对于一行为人所犯数罪如何合并处罚，在崇尚法典化的国家的刑法中一般都有相应的规定，但是由于制度史的演变以及法律移植的后果，各国立法例在制度设计及理论归纳上存在相当的差异。就制度称谓而言，在我国称之为数罪并罚，而在韩国、日本称之为并合罪，在大陆法系的国家刑法理论中还有实质竞合、实在竞合、实际竞合、实际的数罪等提法。本文意图通过对这一制度的横向比较来总结这些差异，并较为客观地评价不同立法例的得失。以下的论述大致以我国的数罪并罚制度为参照系。按照不同理解，数罪并罚有广义、狭义之分：狭义的数罪并罚，即指实质上数罪（实质竞合，Realkonkrrenz）之并合处罚，属于刑罚之并合；广义的数罪并罚，不但包括实质上数罪还包括形式上数罪之并合处罚在内，而所谓形式上数罪并罚，属于犯罪之竞合。进言之，广义之数罪并罚，除了狭义的数罪并罚外，还包括想象竞合犯、牵连犯、连续犯。[①]本文所使用之数罪并罚仅指狭义的数罪并罚。

一、数罪并罚制度流变之考察

（一）外国刑法史中数罪并罚制度之流变[②]

在西方，大陆法系国家关于数罪并罚制度的规定最早可以追溯到罗马法，罗马法中曾有法谚Qotcriminatotpoenae（刑罚应与犯罪之数相称），基于报应主义刑法观而采用并科主义的处理模式，中世纪的寺院法（KanonischesRecht）也采取并科主义[③]。在日耳曼法时期，根据日尔曼法的观念，犯罪并非对国家法规之侵犯，重点在于对人不法侵害，亦即以侵害他人法益为本质，并以法益侵害之次数为犯罪、科刑之次数，但是当出现无法并科的刑罚时，比如同时出现赎金罪和死刑，则采用吸收原则，即以死刑吸收赎金罪，不再并科[④]。中世纪的意大利刑法为适应市民生活之需要，认为如果将并科主义完全适用于市民，未免过于严苛，于是将数罪之形态分为实质竞合、想象竞合、法条竞合与连续犯，但总体上意大利法学并没有放弃并科主义，只是在想象竞合犯与连续犯采取加重主义，同时对于无法加重的刑罚，则采取吸收主义，科以单一的刑罚；此外，对于犯罪之认定，并不单以犯罪结果论之，对犯人的主观意思也加以考察，如果行为人出于同一目的而犯数罪，仅处以一个刑罚。采意大利法学精神制订的加罗林纳（Carolina）法典，虽然缺乏犯罪竞合的明文规定，但其犯罪概念已经重视恶意，并多依据行为人之意思状态，就全部具体行为予以单一评价，从而趋于犯罪的吸收。此后德国各邦编纂的法典，也多采取加罗林纳法典的规定，以致促成吸收主义在德国实务与学说发展，但在当时并没有取得优势的支配地位。到18世纪启蒙时代，酷刑的采用遭到大量批判，死刑因而减少，而以自由刑与财产刑为主，从而导致实际上恢复并科主义的可能性，表现在财产刑上即适应当时重商主义的对价精神，在自由刑方面，如果采取并科主义，则将使刑期无限延长，将使行为人于刑期结束后，没有多少时日得以生存于社会，与当时人权思想相违，因而其补救方式除采取吸收主义之外，另辅以想象竞合与连续犯之构成，从而减少刑罚之残酷。法国古制因承袭罗马法之精神，所以也采取并科主义为原则。法国大革命后，法律思想也随之改变，于1791年的刑法典与革命后四年制订的刑法中，废除并科主义，在刑法中明文规定采取吸收主义。拿破仑法典中数罪并罚制度规定在1808年的刑事诉讼法中，其内容排除并科主义，而仍采取吸收主义，但是由于当时统治之权威主义倾向于社会功利主义思想，此一吸收主义之规定不久就被删除，但是实务中在处理数罪并罚之时，仍以吸收主义为原则。自19世纪末叶后，法国踏上实证主义刑法理论时期，从实证方面研究理解犯罪与其预防。在数罪并罚规定上，第97条规定刑之竞合：对一人而不得不科以多数自由刑者，除法另有特别规定外，以重者为先。第109条规定罪之竞合：有多数重罪或轻罪之心证时，仅宣告其最重之刑。但宣告罚金时，得并科之。关于违警罪，罚金为必并科，拘留为得并科。第110条规定：有多数重罪或轻罪之心证时，对其各罪之原因而宣告之保安处分，苟可以协调者并科之，不然则由裁判官命为适当之处分。同一行为触犯数罪名者，从一重处断。惟犯罪系其他构成要件而成立者，该行为得依该当之罪名裁判之，其刑仅适用最重者。在此情形限于单一之追诉。法国刑法和刑事诉讼法由于其体系严谨，概念明确，因而成为欧洲大陆许多成文法国家制定刑法典的蓝本，从而标志着近代数罪并罚制度的建立。但是近代大陆法系国家的刑法所确立的数罪并罚制度并非完全相同，而是各有差异，例如，德国1871刑法规定的数罪并罚制度以并科主义为主，但对于自由刑的合并处罚则适用限制加重原则。[⑤]