构成医疗侵权责任，还要求医疗机构在诊疗护理过程中主观上存在过错。否则，即使医疗行为造成患者损害，医疗机构也不承担侵权责任。

医疗过程中的主观过错表现为行为人在医疗行为中的过失，这种过失包括行为人应当预见自己行为的结果而没有预见，也包括已经预见但轻信能够避免而导致损

害结果的发生这两种心理状态。当然，故意也是一种过错形式，因医务人员故意侵害患者生命权、健康权、身体权的，医疗机构也要承担责任，但这是另外一种性质

的责任，并非我们此处讨论的医疗过错。

在医疗过错认定问题上也实行过错推定。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第4条第（8）项的规定，因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机

构就不存在医疗过错承担举证责任。因此，只要患者因医疗行为发生损害，就可以推定医疗机构在医疗过程中存在主观过错。医疗机构认为自己的医疗行为没有过

错，应当自己加以证明。证明的标准就是其医疗行为完全符合法律法规、部门规章和诊疗护理规范。

新生儿出生肢体畸形医疗机构的法律责任

新生儿出生肢体畸形医疗机构的法律责任我国每年约有80万至120万的先天畸形儿、先天残疾儿出生，占每年出生人口总数的4％至6％，尽管百分比只到个位数，但对于每个家庭而言，都是100％。

每对夫妻的愿望都是生育一个健康的孩子，进行孕产期检查成为防止婴儿有先天性疾病的手段。为此众多夫妇非常重视B超等产前检查以及筛查，甚至在孕期多次进行检查。医疗机构往往在告之“正常”的情况下，出生的婴儿却存在四肢畸形、先心病等问题。

产前检查的目的就是为了优生优育，医疗机构未能充分尽到检查义务而作出错误的判断导致了残疾儿的出生，而医疗机构多以B超扫描和超声波查不出胎儿肢体状况，并说胎儿肢体不是产前诊断范围来借口逃避责任。医方对残疾本身没有过错，但对缺陷儿的出生存在重大过错，孩子的残疾并非医院的错，但孩子的诞生却和医院有着密不可分的关系。

孕妇家人除了忍受巨大的精神压力之外，还要沉受重大的经济负担，孩子的肢体畸形是先天性的，不会再长出手来，同时一家还得付出比起正常孩子更多的护理和抚养精力，肢体残疾给孩子的将来必定造成无数艰难坎坷，生活、上学、就业、婚姻的每一阶段都将面对身体和心灵的社会压力，这一切难以数计的艰苦及损失与医疗机构的过错分不开。

第一、医疗机构违反医疗、诊疗常规的规定。

医疗机构医违反疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范，是判断医疗活动过错、承担责任的依据。

《中华人民共和国母婴保健法》第一条：“为了保障母亲和婴儿健康，提高出生人口素质，根据宪法，制定本法”，第十四条：“医疗保健机构应当为育龄妇女和孕产妇提供孕产期保健服务。孕产期保健服务包括下列内容；（三）胎儿保健：为胎儿生长发育进行监护，提供咨询和医学指导”。

《中华人民共和国母婴保健法实施办法》第三条：“母婴保健技术服务主要包括下列事项：（三）产前诊断和遗传病诊断”。

《产前诊断技术管理办法》第二条：“本管理办法中所称的产前诊断，是指对胎儿进行先天性缺陷和遗传性疾病的诊断，包括相应筛查。产前诊断技术项目包括遗传咨询、医学影像、生化免疫、细胞遗传和分子遗传等”。

《北京市产前筛查技术管理办法》第二条：“产前筛查技术是指通过简便、经济和较少创伤的检测方法，对胎儿进行先天性缺陷和遗传性疾病的筛查”，第八条：“产前筛查技术包括：开展与产前筛查技术相关的产前咨询、开展胎儿体表及重要脏器的超声筛查、母血生化免疫筛查、进行预防先天性缺陷和遗传性疾病的健康教育”，明确规定体表属于检查范围。

《医疗机构医务人员三基训练指南》（妇产科分册）检查内容第七项为：观察胎儿四肢情况，测量股骨（FL）及肱骨（HL）长度等。注意有无肢体或手足的畸形或缺失，有无短肢畸形。《医疗机构医务人员三基训练指南》（医学影像科分册）中晚期妊娠声像图特征：胎儿肢体早期妊娠未胚胎可显示四肢骨骼回声，至妊娠中期，由于羊水充足，胎儿活动空间相对较大，四肢显示较满意，甚至手指、足趾可数。

根据中华医学会的相关规定，从早孕期到中孕期进行B超检查，胎儿的四肢在检查范围之内。

产科诊疗操作流程的规定，超声检查时先寻胎儿，后确定胎位，先行胎儿纵切后行胎儿横切的原则，按颅骨、颅内结构、眼、鼻、唇、脊柱、颈部、胸廓、肺、四腔心、膈肌、腹壁、肝脏、肠、双肾、膀胱、四肢长骨有顺序进行检查；如为双胎，再寻出另一胎儿，并按顺序检查，同样规定对四肢要进行检查，依据目前医疗技术水平也能够进行检查。《母婴保健法》规定严禁采用技术手段对胎儿进行性别鉴定，但医学上确有需要的除外。胎儿性别B超都能查出来，四肢先天性畸形更应该能查出来。

因此，在医疗机构违反法律、法规、规章和诊疗护理规范，存在过错并造成损害后果，理应承担责任。

第二、违反法定的高度注意义务。

医疗机构承担责任的依据是过错，过错包括过失和故意两种基本形态，医疗机构的过错表现为医疗机构和医护人员的过错，判定过错的前提是确定医疗机构在提供诊疗行为时应当承担的注意义务。医疗机构和医护人员承担的职责是为病患者解除病痛治疗疾病，，应当承担善良管理人的注意义务，这是一种最高的注意义务，要求医务操作人员在行为时极尽谨慎勤勉的义务，极力避免损害发生，违反注意义务就构成过错。

医疗过错行为包括作为和不作为两种形式，作为是指医务人员积极实施了违反医疗卫生管理法规和诊疗护理规范，如错误诊断，开错药，不当处方，不当手术等等，不作为则是指医务人员消极地不实施医疗卫生法律、法规、部门规章和诊疗护理规范，常规和医疗服务职业道德规范要求其必须实施的行为，如不按护理规范和常规观察、不尽告知义务等行为，漏诊、误疹属于常见的不作为过错。

依据目前的医疗技术水平，常规产前超声检查包括确定胎儿是否存活、胚胎数目、胎先露和胎动情况，测量羊水量，观察胎盘脐带，测量双顶径、腹围或腹径、股骨长，联合应用双顶径、腹围、股骨综合估计孕周大小，颅脑、四腔心、脊柱、胃、双肾、膀胱等结构，能检查出包括神经系统：无脑儿、脑积水、小头畸形、脊柱裂及脑脊膜膨出；消化系统：脐部肠膨出、内脏翻出、肠道闭锁及巨结肠等；泌尿系统：肾积水、多囊肾及巨膀胱、尿道梗阻；其它畸形：短肢畸形、联体畸形、先天性心脏病及畸胎病等畸形疾病。特别是FL（股骨长度）检测一项，即胎儿大腿骨的长度，既然能检测出大腿骨的长度，畸形也是显而易见的。

产前超声诊断一般做五次。第一次：确定妊娠孕周、宫内孕或宫外孕。第二次：10～14周，颈项透明层的测定及鼻骨的测定。第三次：18～24周，胎儿畸形的筛查。第四次：32～34周，胎儿生长发育的测量。第五次：38周后做羊水指数、胎盘成熟度的测量。尤其是第三次胎儿畸形的筛查尤为重要。

医疗机构负有特殊的责任，保障患者的健康是一种法定的义务，孕妇到医疗机构接受诊断服务，认为医疗机构提供的服务是安全的、是科学的，基于高度合理信赖，医疗机构理应尽善良管理人的注意义务，控制事故发生。四肢畸形依据目前技术水平是可以明确进行检查的，如胎儿存在畸形而未能明确诊断则构成医疗过失。

第三、违反法定的告知义务，剥夺了孕妇的知情权、健康生育选择权。

《母婴保健法实施办法》第四条：“公民享有母婴保健的知情选择权”，《医疗事故处理条例》第十一条规定：“在医疗活动中，医疗机构及其医务人员应当将患者的病情、医疗措施、医学风险等如实告知患者，及时解答其咨询，但是应当避免对患者产生不利后果”。

医生的告知义务即医生有义务充分告知患者或其家属的病情及在进行诊疗行为时充分告知该诊疗行为将发生或可能发生的一切对患者造成或可能造成损害的情况或风险，与医生告知义务相对应的是患者及其家属的知情权以及对是否进行特定诊疗行为及如何进行特定诊疗行为的选择权，正是通过这样一种机制，医疗风险被合理地在患者与医疗单位之间进行分担，由双方根据情况各负其责，即如医疗单位履行告知义务，患者选择实施该医疗行为，在发生纯粹基于医疗行为本身的风险性所产生的实际损害时，由患者自己承担该损害，相反，如果医疗单位不履行告知义务，并发生基于医疗行为本身的风险性所产生的实际损害时，则由医疗单位就此承担损害赔偿责任。

根据产科诊疗行业操作规程：产前超声检查应当向接受检查的人员明确告知如下三项内容：（1）产前超声检查前告知病人超声检查的局限性、时限性和胎儿生长发育过程中的不可预测性，使病人家属对超声检查有一个客观的认识。（2）对每次检查的内容和间隔应当告知，妊娠13周至分娩前孕妇，有条件的医院最好分几个时间段进行。妊娠13至20周，实验室筛查高风险者观测超声能显示的N—T和颈后皮肤；妊娠20－26周时，详细观察超声能显示的胎儿各系统的形态和结构；妊娠29－34周时，进一步观察胎儿各系统的形态和结构，有条件的医院做三维超声检查；有条件的医院在妊娠36－38周，进行彩色多普勒超声检查。（3）超声诊断报告中，阳性结果要有图象和文字记录。因胎儿、孕妇等因素导致对胎儿解剖评价受限制的情况，要记录在报告上，必要时进行随访检查。

孕育一个健康的孩子是每一个家庭的共同愿望，胎儿发育过程中可能出现各种各样的缺陷，在孕期通过产前检查、产前诊断等医学方法，可以检查出发育缺陷的胎儿，对严重缺陷的胎儿及时终止妊娠，实现优生优育。在接受检查时，如果医务人员不能检测或检测不准确、或者对于检查的范围项目应当向孕妇明确告知，这是法律对专业技术人员的一项最基本的法定义务，以便孕妇有权选择更好的医院和更好的检查方法。目前可供选择的检查方法有很多，包括B型超声波、多谱勒超声波、三维、四维超声波图像、磁共振等。

医疗机构往往没有就超声检查的局限性、检查的内容如实告知，孕妇仅仅是一般的公民，不明白医学的局限性，以为B超检测结果正常就意味着全部正常，这也是一般常人的逻辑，由此剥夺了孕妇的知情权、健康生育选择权。。

健康生育选择权是法律赋予的，不是医院赋予的。孕妇依法到医疗机构进行围产保健，就是要在诊断明确的前提下对胎儿情况进行全面了解。孕妇也只有在产前对胎儿已明确诊断情况下才享有健康生育选择权，但医疗机构由于种种过错没有检查出胎儿的四肢畸形。孕妇的健康生育选择权被侵犯，这一侵权行为直接导致了肢残婴儿的出生，给孕妇的生活及婴儿将来的生活造成了严重的侵害。笔者不认为肢残婴儿与医疗机构的过错行为之间存在因果关系，这是显而易见的。但我们所指称的因果关系是指肢残婴儿的出生与被告的医疗过错行为存在明显的直接的因果关系，《北京市高级人民法院关于审理医疗损害赔偿纠纷案件若干问题的意见》第26条：“医疗机构违反告知义务使患者一方未能行使选择权，以致造成患者损害后果的，医疗机构应当承担相应的赔偿责任”，因此医疗机构应就此承担责任。