《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》规定：“犯罪嫌疑人自动投案并如实供述自己的罪行后，又翻供的，不能认定为自首；但在一审判决前又能如实供述的，应当认定为自首。”根据该解释，对自动投案如实交代后翻供的，认定自首有严格的时间限制，即“一审判决前”。

被告人在一审判决前并没有认罪，发回重审的案件虽然法律规定适用一审程序，但重审与一审有本质的区别，不能简单与一审相等同，因此即使其认罪仍属一审判决后。

一、自首后翻供又认罪的审判依据是什么

最高人民法院发布的《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》（下称《解释》

）规定：“犯罪嫌疑人自动投案并如实供述自己的罪行后又翻供的，不能认定为自首：但在一审判决前又能如实供述的，应当认定为自首。”本案被告人在案发后，虽能主动到公安机关投案，并如实供述了其所犯罪行，但在一审庭审时至一审判决前又翻供，拒不认罪。因此，一审法院在判决时不认定被告人的行为为自首是正确的。

被告人虽在一审期间翻供，但在二审开庭中又能如实供述其罪行，对此，二审法院能否再认定为自首，客观地说，《解释》的规定并不十分明确。争议的焦点在于对《解释》

中的所谓“一审判决前又能如实供述的，应当认定为自首”如何准确理解，即这里的“一审判决前”是否是认定自首的一个最后期限，一种意见认为该表述仅是针对在翻供情况下，一审判决时是否认定自首的规定，并非是自首认定的最后限制性期限。也就是说，《解释》并未明确指出，二审期间又能如实供述的就肯定不能认定为自首。依照刑事诉讼法的规定，我国的刑事审判是二审终审制，在二审判决或裁定生效之前，审理活动并未终结，而是仍在继续进行过程之中。二审法院理应结合被告人的前后认罪态度，并将其置于一个统一、连续的完整过程中加以考虑，既然被告人有自动投案在前，最终又能如实供述罪行，自然完全符合自动投案和如实供述罪行两个法定要件，因此，原则上，只要被告人在判决生效前又能够如实供述自己罪行的，就应当认定自首。

《解释》

之所以使用“一审判决前”，而没有选择使用“生效或终审判决前”的字眼，这绝非疏忽，而是有其内在法理精神支持的。其意就是要把被告人表明“如实供述自己的罪行”这一决定自首认定与否的认罪态度的时限界定在一审判决前。首先，被告人一审供，二审翻，复核审再翻，法院的判决就要随着被告人认罪态度的反复而不停地反复。倘若仅依据被告人主观认罪态度的变化，判决或裁定就随之变来变去，不仅有损于判决或裁定的严肃性和权威性，也容易助长被告人能翻就翻，不能翻再供，肆意拖延诉讼，妄图规避法律的心态。其次，被告人认罪态度的变化，只是被告入主观方面的变化，绝非一审认定的事实、证据发生变化。在仅有被告人认罪态度变化而没有事实、证据变化的情况下，二审也没有变更一审正确判决的理由。最后，除自动投案外，被告人如实供述的认罪态度，也是成立自首的要件，它反映出被告人主观恶性的深浅，以及被告人正确对待自己罪行和应得惩处的心理动机。把如实供述的最后期限划定在一审判决前，对被告人来说，时间上已经十分充裕，能否成立自首，关键就看被告人自己如何表现了。

因此，在没有新的司法解释出台前，对于被告人在二审中又如实供述其所犯罪行的，只应视为悔罪表现，虽可酌情予以从轻处罚，但不能认定为自首。