一、刑事追缴的主体

追缴，是国家司法机关在刑事诉讼过程中追查收缴犯罪分子因违法所获得的金钱、财物以及其他物质利益的活动。作为刑事诉讼的参与者，侦查机关、检察机关、审判机关都有违法所得的追缴权。根据我国刑法、监狱法、国家安全法以及全国人大常委会的有关决定，目前行使侦查权力的机关除了公安机关外，还有国家安全机关、监狱管理机关、海关、军队保卫部门，检察机关在办理自侦案件时，实际上行使的也是侦查权。每个部门在行使相应权力的过程中对犯罪分子的违法所得都有权追缴，这是其职责所系。1965年12月1日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部和财政部联合颁发的《关于没收和处理违法所得若干问题的暂行规定》规定：没收赃款赃物的权力属于县级以上人民法院、检察院和公安机关。1986年12月31日财政部发布的《罚没财物和追回赃款赃物管理办法》重申了公安、检察、法院三机关具有违法所得认定权(包含处置权)。

但理论界对刑事追缴权的行使主体一度出现混乱，特别是刑事诉讼法确立审判定罪的原则后，司法实务界的认识也发生偏差，有人从定罪主体的唯一性推导出刑事追缴主体的唯一性，认为只有人民法院才是定罪和刑事追缴的唯一主体。这种理解将定罪量刑与追缴违法所得完全等同起来，多数情况下两者具有同步性，但也不排除部分情形下的差异性，如人民法院无法定罪或者不追究刑事责任时，违法所得是否不需要追缴?这种理解也混淆了追缴与处置的界限，作为一种综合性的司法活动，追缴包括采取对物的强制措施，如查封、扣押、冻结、搜查、扣划等，追缴行为本身并不涉及对违法所得的最终处置。对于违法所得，原则上予以没收，上缴国库;对于被害人的合法财产，予以返还;对于非违法所得，退还给被告人(被扣押人)或者执行财产刑;对于违禁品，按照有关规定处理。所以刑事诉讼法明确要求对于追缴的赃款赃物除作为证据使用需要移交的，应及时返还给被害人，这符合我国刑法的立法精神和我国刑事诉讼的传统实践。这种理解将会导致被害人的财产权益无法保护。面对每年数以百万件的违法所得案件，人民法院如何处置?这种状况必然影响到司法判决的既判力和权威性，案件不仅执行难而且首先是判决难，刑事追缴更是一句空话。在犯罪率日益上升，诉讼案件日益增多的今天，追求诉讼效率同样具有重要价值，各国越来越多地采用程序分流来对特定的刑事案件进行处理就能证明这一点。

刑事追缴与刑事执行之间也存在些微差异。一般意义上的追缴是侦查机关、检查机关和审判机关在判决前的司法活动，应该在刑事判决时结束，因为追缴或者退赔情况可以是人民法院量刑的情节之一，一旦判决，刑事追缴就转变成判决的执行。在司法实践中，人们习惯将判决后的追缴称呼为执行。违法所得的执行，实际上是刑事追缴的一个特殊阶段，两者适用法律并不完全相同，通行的追缴主要适用刑事法律，而执行除了适用刑事法律外，还要参照适用民事法律，甚至主要适用民事法律。当然，由于我国目前对追缴的含义没有明确的区分，实体法、程序法、司法解释之间使用非常随意，有时在同一法律之中也会出现与执行混用的情形。

总而言之，刑事追缴是侦查、检察、审判机关的职责所在，而刑事财产执行是人民法院的专有职能。

二、违法所得的执行。

刑事财产执行的执行机关，因为没有法律的明确规定，目前主要有以下几种观点：

第一、设立单独的刑事裁判执行所，专事刑事执行，建议由司法行政部门统一执行非监禁刑。

第二、由公安机关执行。认为实行审执分离，人民法院专司审判，公安机关负责执行。

第三，由人民法院执行。但对于法院内部执行机构的确定又有分歧。有人主张由刑事审判庭负责执行;有人主张由执行机构负责执行;有人主张由法警队负责执行;也有人提出折衷主张，不需要强制执行的由刑事审判庭负责执行，需要强制执行的，由执行机构执行。

诉讼本身既有审判阶段，亦有执行程序，裁判的既判力和执行力决定了执行实际上是审判的延伸和继续，只要没有法律的禁止性规定，人民法院对所有的法律文书都具有执行权。所以，最高人民法院《关于执行若干问题的解释》第三百五十八条第一款规定：发生法律效力的刑事判决、裁定和调解书中涉及财产内容需要执行的，由原审人民法院执行。当然，作为一项涉及当事人实体权利和程序权利的法律规定，仅仅通过司法解释的形式，确定违法所得的执行权的归属，显得有点不太妥帖，建议将来修改刑事诉讼法时明确违法所得的执行权归属于人民法院。

那么在人民法院内部到底由执行机构负责执行还是由刑事审判庭负责执行或者兼而有之?司法解释没有给出明确的规定，各地的做法不一，有的由刑事审判庭负责执行，有的由执行局(庭)负责执行，有的由法警队负责执行。同期发布施行的最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定》第2条第(1)项规定，执行机构负责执行人民法院的法律文书包括刑事附带民事判决、裁定和调解书，并不包括刑事判决和裁定书;结合该解释第三百五十八条第二款：附带民事判决中财产的执行，依照民事诉讼法和最高人民法院的有关规定办理，可以理解为制定者当初设计刑事审判庭负责刑事裁判的财产执行。笔者认为，将刑事财产的执行交由执行机构执行比较妥当。因为财产执行涉及到大量的民事法律或者说主要运用民事法律来判断、查明被执行财产，而对民事法律的学习运用一直是我国刑事法官的薄弱环节，让刑事法官再事刑事财产案件的执行，确实有点勉为其难，会影响刑事案件的审判质量和审判效率，也会影响刑事财产执行的效果。相反，执行机构长期从事民事、行政执行甚至包括刑事附带民事的执行工作，有较为完备的执行手段，较为丰富的执行经验，特别是较为娴熟的业务技能，执行的效果和效率都会有很好的体现。最高人民法院明确财产刑由人民法院的执行机构执行(《关于财产刑执行问题的若干规定》第一条)已经体现出这种走向。当然，以执行机构执行为原则，也不排斥刑事审判庭对简易的或者扣押在案的财物的执行，要注重部门之间的协调和配合。这样从实际出发，从执行的效果和效率出发，合理配置司法资源，切实提高司法质效。

司法解释中的需要执行的财产内容是否既包括财产刑的执行也包含违法所得(赃款赃物)的执行呢，即追缴赃款赃物的刑事裁判文书能否直接作为执行的依据?司法解释没有给出答案，财产刑属于执行范畴，这点没有分歧，对于违法所得是否属于此范围，目前争议很大。这不是因为司法解释制定者的疏忽，而是其纠结所在，从最高人民法院明确财产刑由人民法院的执行机构执行的规定也可以看出端倪。因为违法所得的情况非常复杂，涉及的矛盾很多，他们清楚如果明确追缴违法所得的法律文书作为执行的依据，刑事审判的现状将会很难应对，最终会丧失司法权威，但明确否定，又违法律原则，只好模糊处理，各地自行掌握。笔者认为从保护被害人合法权益、经济诉讼的角度可以理解为包括违法所得的执行，被害人可以凭借生效的具有财产执行内容的刑事判决书、裁定书直接申请执行。

三、对刑事裁判的影响

尝试将刑事判决书作为执行依据，对刑事审判和执行工作都是一个新挑战，审判人员除了查明被告人犯罪事实以及定罪量刑情节外，也要着重查明违法所得的数额、去向、追缴情况等，特别要查明违法所得的转化物、案外人占有使用物以及登记在案外人名下的特定物，便于执行。要保护被害人的诉讼权利，依法通知被害人到庭参与诉讼，判明是否属于附带民事诉讼的范围，听取被害人在定罪量刑以及违法所得处理的意见和要求。对于未到庭诉讼的被害人，原则上不能直接申请执行，对其未赔偿到位的损失，可以另行提起民事诉讼。

人民法院在制作刑事法律文书的时候，对到庭诉讼的被害人要列入首部的诉讼当事人项下(涉及个人隐私的项目除外)，对违法所得的处理要分清情况分别进行表述，能认定为犯罪所得的，表述为犯罪所得，不能认定为犯罪所得但能认定为违法所得的表述为违法所得或者统称为违法所得。如(1)对全部追缴到案或者退赔到位的违法所得，表述为：什么物品或者金钱多少元为犯罪所得，予以没收,什么物品或者金钱多少元为违法所得，一并予以没收(其中什么物品或者金钱多少元发还给被害人某某)。(2)对部分追缴到案(含部分退赔到位)或者没有追缴到案(含没有退赔的)，表述为什么物品或者金钱多少元为犯罪所得(违法所得)予以没收(什么物品或者金钱多少元发还给被害人);对于需要执行的违法所得表述为没收违法所得什么物品或者金钱多少元，赔偿被害人某某多少元。对于无法转化的物品或者不需要转化的物品，直接表述什么物品予以没收或者发还被害人。(3)对于没有追缴到位的违法所得,直接判决予以没收或者赔偿被害人损失,不易表述为继续追缴。(4)对于登记在案外人名下或者和案外人共有的财物以及特定物直接表述为什么物品(份额)予以没收或者发还给被害人某某。(5)对于被害人没有到庭诉讼或者没有查找到被害人的，视同没有被害人，表述为违法所得多少元予以没收。将来被害人出现，可以另行提起民事诉讼，在执行到位的违法所得款中予以返还。

必须注意的是，违法所得执行中使用的刑事裁定书，优先适用刑事法律，对于登记在案外人名下的违法所得及其孳息(收益)直接执行，超出部分一并上缴国库。对于中止、终结执行后，被害人不得另行提起民事诉讼，有条件时可以申请恢复执行。

《中华人民共和国刑法》第六十四条

最高人民法院关于执行《中华人民共和国刑事诉讼法》若干问题的解释第三百五十八条