诉讼程序上的方法与技巧

在审理建设工程施工合同纠纷案件过程中，首先从程序上依然遵从立案、审理、判决（调解、撤诉等）三个阶段。其具体要求和内容，在《民事诉讼法》以及最高人民法院相关司法解释中均有明确规定，在此不作赘述。本文仅针对建设工程施工合同的特点，对各审理阶段需要着重处理的问题或审理中的难点问题加以讨论。

（一）立案受理

众所周知，建设工程施工合同作为《民法典》明文规定的有名合同，在最高人民法院关于案由的相关规定中作为一种分合同纠纷案由作出了单独的规定：在立案阶段，需要审查的除了《民事诉讼法》上规定的立案条件外，就案由、管辖等方面需要特别重视和加强审查。

1．审查案由

在审判实践中，大量建设工程施工合同纠纷是以其他类型合同形式出现。例如，名为合作建房实为建设工程施工合同的纠纷；名为房屋买卖实为建设工程施工合同的纠纷；名为建设工程施工合同而实为合资合作开发房地产合同纠纷。这就要求立案法官在立案审查时，不仅要审查基础合同的形式，还要对基础合同的内容进行基本审查。

2．审查管辖

根据最高人民法院司法解释的规定，建设工程施工合同不再如一般不动产案件适用专属管辖规定，而是适用一般合同地域管辖，即由被告住所地或合同履行地法院管辖。在建设工程施工合同中，合同履行地就是施工行为地，一般是施工合同项下建筑物所在地。以合同履行地作为管辖地符合便于人民法院审理和便于人民群众诉讼的“两便原则”。但需要注意的是，作为一般合同地域管辖，当事人还可以在书面合同中协议选择由合同订立地、原告所在地、标的物所在地人民法院管辖。因此在受理建设工程施工合同纠纷案件时，需要注意改变原先不动产所在地人民法院管辖的思维定式，避免原告以被告所在地或其他符合《民事诉讼法》地域管辖规定的管辖地人民法院提起诉讼的，而法院以专属管辖为由不予受理或裁定驳回起诉等情况的发生。

（二）庭前准备

建设工程施工合同案件作为合同纠纷的一种，也适用《证据规则》相关规定，且建设工程施工合同案件通常事实复杂、证据繁多，因此一般而言，进行证据交换和庭前准备是必不可少的程序。

首先，在庭前准备程序中，除进行证据交换和对证据初步质证工作外，此类案件通常需要进行司法鉴定工作。一般有以下几种情况：对工程造价进行审核；对延误工期造成的损失进行审核；对已付工程款、垫付材料款等财务凭证进行审核；对相关有争议的签证、结算材料印鉴或签名真实性进行审核；对工程质量进行鉴定并设计修复方案以及对修复方案所需费用作出预算等。可以说，在建设工程施工合同案件的审理过程中，司法鉴定几乎涵盖了所有的鉴定内容。因此在庭前准备阶段，对当事人是否在举证期限内提出鉴定申请、是否予以准许、当事人未提出申请是否需要证据释明等问题均需要认真审查，并根据实际情况作出处理。

其次，在庭前准备中须注意被告的反诉与抗辩问题。在建设工程施工合同案件审理过程中，经常发生被告将反诉内容作为答辩意见提出，要求直接在本诉中抵扣的情况。针对这种情况，法官应当准确判断上述主张属于抗辩还是属于反诉，并根据个案情况分别作出释明。在作此类判断中，势必对基础合同条款进行详细审查，而不能简单地进行判断。如在建设工程施工合同案件中，最常见的情形是，承包人向发包人主张工程欠款，而发包人以承包人逾期竣工或工程存在质量问题要求承包人承担违约赔偿责任。此类答辩意见，一般认为属于反诉请求。但有些施工合同条款中约定了上述违约责任应当在工程款结算中直接抵扣，或原告同意在本诉中根据双方合同的约定直接结算抵扣，对此类情形，法官也可以在本诉中一并处理，而不必要求被告提起反诉。

（三）开庭审理

庭审，对任何一个诉讼来说都是最重要的审理阶段。在开庭审理过程中，法官通过听取双方当事人的诉辩意见以及对证据材料的举证和质证内容，明确当事人之间的争议焦点，并指导当事人围绕案件争议焦点展开对事实的调查，从而查明事实、分清责任，为正确裁判确立基础。

在建设工程施工合同案件庭审中，一般除了对合同条款、履行情况进行庭审调查外，对以下几个方面也需要进行具体审查：

1．对建设工程施工项目相关手续的审查

建设工程施工既是发包人与承包人之间的合同关系，同时因建设工程施工合同标的的特殊性，行政主管机关对建设工程施工项目也有相应的管理职责。合法正当地营建一项建设工程施工项目，需要土地、规划、建设行政主管部门一系列的行政许可，如需颁发建设用地许可证、建设规划许可证、建设施工许可证等。另外，系争建设工程施工项目是否属于《招标投标法》规定的应当进行招投标的项目以及是否进行了招投标的事实，对案件的处理也有重要的影响。例如，没有取得建设用地许可证和规划许可证的建设工程，就其本质而言是违法工程；没有取得建设施工许可证的建设项目，在认定开、竣工时间上就容易发生争议，最常见的情况是因此无法办理竣工验收备案登记手续的情况下，如何确认工程竣工与否或竣工的时间；应当进行招投标的工程而没有进行招投标手续的法律后果则是建设工程施工合同无效。因此，对这些建设工程施工项目的手续的审查，不仅是对案件背景审查，同时对案件争议事实，甚至是案件的定性问题，都具有至关重要的意义。因此在审理此类案件时对上述问题不能忽视。

2．对建设工程施工合同履行过程的审查

建设工程施工合同特点之一就是合同履行期间比较长，少则一两个月，长则一两年，甚至有些施工工程由于资金、技术等方面的原因，可能断断续续施工建设多年才完工。在施工过程中，承包人和发包人之间的联系、产生纠纷、解决纠纷的情况可以说是经常发生的。也许在这些问题产生之际，双方尚未发展到需要对簿公堂的地步，通过协商可能当时就可以解决问题或者因双方达成谅解而对问题予以忽略。但是，一旦承、发包人之间产生诉讼，可能这些以前积累下来的小问题都会被作为对方违约的事实、理由而提出。这就需要法官全面审查合同履行经过，从而正确判断案件的诉因，找到纠纷发生的导火线。通过对合同履行过程的全面审查，还能够对造价、付款、工期、质量等案件关键事实有一个全面了解。例如，发包人主张承包人逾期竣工，那么单独审查施工工程开、竣工时间是不够的，法官还需要考虑发包人的付款情况、工程设计变更情况、材料供应情况等整个施工合同的履行过程，才能够对承包人是否应当承担逾期竣工违约责任作出一个正确的判断。

3．对司法鉴定结论一般需要在庭审中进行质证，充分听取双方当事人的质证意见

在建设工程施工合同纠纷中，有时会涉及工程审价、工程款审核、审计等司法鉴定内容。这些鉴定内容，从性质上属于当事人提供的证据材料，但从内容上却是确定案件基本事实，特别是存在争议的事实的主要依据。一般而言，双方对工程造价有争议的，最终裁判结果在很大程度上由工程审价结论决定。而承包人主张因发包人原因导致其停工、窝工损失的，无论是停工、窝工的天数还是停工、窝工具体损失的数额，除非合同有特别约定，一般也是由工期审价结论来作出确定。正是由于司法鉴定结论对案件最终结果具有举足轻重的作用，因此对鉴定结论应当在庭审中进行正式的质证，由鉴定人对双方当事人的质证意见发表专业意见，从而使得法官（合议庭）对鉴定结论是否足以成为定案证据作出正确判断。

（四）诉讼指导与释明

案件审理中，法官对当事人的指导与释明一直是一个有争议的问题。在建设工程施工合同案件中也同样存在这个问题，而且争议可能更大、更激烈。

1．对举证责任的释明

《证据规则》对当事人举证责任作了具体规定，对法官释明权也有明文规定。但法官应当在何种时机、何种情况下才行使释明权，实践中争议颇多。在建设工程施工合同中，常常发生此类问题，如承包人依据自行制作的结算书主张工程款，法官是应当对承包人进行释明，还是直接以承包人证据不足加以驳回？实践中这两种做法都有。一般而言，我们倾向于对承包人举证责任进行释明，以避免当事人的讼累。否则在一案中以承包人举证不足为由对其工程欠款的诉讼请求不予支持，势必导致承包人另行起诉，不但增加了当事人的诉讼成本，也不利于达到案结事了的审判目的。

2．对解除合同的释明

《证据规则》规定，当事人对合同效力、性质的认识与法官确认的结果不一致的，法官应当行使释明权，并允许当事人变更或追加诉讼请求。那么对符合合同解除权的案件，是否应当同样行使释明权，并允许当事人变更或追加诉讼请求？实践中不乏这样的情况，承包人主张工程进度款，发包人反诉认为承包人先行违约，要求解除系争建设工程施工合同。法官审查后认为发包人的反诉请求可以支持，在此情况下是否需要对承包人进行释明？从目前的司法实践来看，释明和不释明两种做法都有，但从了结纠纷这一审判目的来看，向承包人进行释明，并就解除合同的后果一并处理，无疑会达到更好的审判效果。当然，在释明和允许当事人变更诉讼请求的方式上，笔者倾向采取预备诉请的方式，即法官可以要求双方当事人在解除或不解除合同的情况下就自己的诉讼请求作出预备诉请，如前例中，承包人作为要求继续履行合同的一方，就合同解除的后果提出预备诉请；发包人作为要求解除合同的一方，就合同继续履行的情况下提出预备诉请或充分发表答辩意见。这种方式既可以避免当事的诉累，也可以避免因未判先决而使当事人产生异议。

（五）裁判文书的制作

裁判文书制作在案件审判中极其重要。司法界普遍认为，法庭审理和裁判文书的制作，是体现人民法院司法公信力的两个主要环节。建设工程施工合同纠纷由于案件较为复杂，证据繁多，争议焦点往往也很多，因而对裁判文书的制作，尤其是对裁判文书中的认证、说理部分提出了更高的要求。

综观诉讼文书各个组成部分，诉讼证据的展示和判决理由的阐明部分是事实论证和裁判说理的重要内容。要更好地在建设工程施工合同纠纷中做到说理明晰，一般可以采取针对争议焦点、逐一分别论述的方式。

1．归纳争议焦点

这是审理建设工程施工合同案件的重中之重。建设工程施工合同涉及漫长而浩大的施工工程的方方面面，当事人之间的纠纷可能存在于整个履行过程的任何方面。在全面审查事实的基础上，法官应当准确地归纳当事人的争议焦点，并通过归纳当事人诉辩意见，将当事人的观点展示出来。

2．论证事实

建设工程施工合同案件证据材料纷繁复杂，无论是数量和类型均不允许法官在裁判文书中逐一列举，逐一论证。因此在证据论证部分，首先可以选择对有争议的证据材料进行论证，尤其是司法鉴定结论的论证部分，更是应当分别展示各方意见，并通过证据的论证，将法官采信或不采信这些证据材料的理由予以公开。

3．裁判说理

该部分主要的作用是界定纠纷的法律性质和明确当事人的责任，为判决主文提供法律支持。在这一部分，法官宜通过逐一分析当事人的争议焦点来阐明自己的观点。其中关键在于抓住案件中的实质性内容，去伪存真，去粗存精，从而作出公正的裁判。在建设工程施工合同案件裁判文书的说理部分，要注重以下几个方面的说理：合同效力承担、合同义务的履行和履行抗辩权的存在、违约责任的确定、违约责任的方式等。

建设工程施工合同案件裁判文书经常引用的法律条文有：发包人承担违约责任的，引用《民法典》第七百八十八条、第七百九十八条、第八百零三条至第八百零八条；施工质量不符合约定的，引用《民法典》第七百八十八条、第八百零一条、第八百零八条等。

当然，综合说理方式和针对焦点分别说理方式各有优缺点，法官可以依据个案不同分别采用。但最终目的均是让当事人或者所有阅读该法律文书的人息诉服判。这就要求法官不但要有扎实的法律功底，还要有较高的语言文字水平和逻辑分析能力。

《中华人民共和国民法典》：第十八章　建设工程合同　　第七百八十八条　建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。\n　　建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。