(1)混同行为的主体
商业混同行为涉及的主体有三方:混同行为人,被混同人,消费者。混同行为人是指实施商业混同行为的人;被混同人是指合法权益被混同行为所侵害的经营者;消费者是指混同行为人所仿冒的商品或服务的购买者(已经购买或者可能购买),并不完全等同于《消费者权益保护法》所定义的消费者。鉴于混同行为人是商业混同行为中最关键、最核心的主题,本文仅对混同行为人进行研究。混同行为人应是从事经营活动的行为人,即经营者。
(2)商业混同行为的主观方面
商业混同行为人的主观心理状态既可能是故意,也可能是过失,大多数情况下都是行为人故意实施商业混同行为,其目的在于以自己的产品或服务冒充竞争对手的知名产品或服务,或者使消费者产生某种错误认识或误购。
(3)商业混同行为的客体
混同行为是以商业标识作为侵犯客体或对象的,即所谓混同就是经营者对特定的商业标识的混同,从而导致市场混淆或者其他损害。商业标识包括商标,商号和域名等。世界知识产权组织《示范条款》在第2条第(2)项列举了产生混淆的典型的商业标识,即混淆尤其是在下列事项上发生:1商标,无论是否注册;2商号;3商标或者商号以外的商业标识;4产品的外观;5商品或服务的表述;6知名人士或者众所周知的虚构形象。这一规定几乎涵盖了商业标识的广泛内容,此外,各国对因域名、广告、工作服、店铺风格等引起的各种混同行为也开始广泛关注。
(4)商业混同行为的客观方面
就是对于他人商业标识为相同或近似之使用,导致市场误认,但并不要求以造成损失为要件。在对商业混同行为的客观方面进行分析时,应注意以下两个问题。
①相同或近似的界定。
我国的《反不正当竞争法》并未对相同或近似做出界定,相同较好理解,就是对所仿冒的商业标识作一丝不差的克隆,理论上讲,是指所使用的商品的名称、包装、装潢一模一样,即在文字,图形,记号及其联合形式,以及其外观,排列,色彩完全相同。相同使用是容易认定的,即仿冒的商品标识与被仿冒的商品商业标识在整体上完全一样,凡稍有差异的都不是相同使用。近似则指商品商业标识的主要部分被仿冒,足以使购买者发生误认的情形。近似使用的认定标准较难掌握。我国国家工商行政管理局《关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定》第5条有近似的认定标准,即对使用与知名商品近似的名称、包装、装潢,可以根据主要部分和整体印象相近,一般购买者施以普通注意力会发生误认等综合分析认定。
②混同的程度是已经产生或足以产生混淆
假冒、仿冒行为所导致的混淆并不要求必须已经现实地使人产生了混淆(即实际混淆),而只要求存在着极易产生混淆的可能性(即潜在混淆),就足以认定混淆的成立。要判断产生混淆是比较容易的,但对于可能产生混淆的情形怎样认定,实践中是较难把握的,应当从音似、形似、意义相似三个角度来判断,同时借鉴相关法律、法规、司法解释。
知识总结:不正当竞争行为,是市场经济发展的必然产物。市场经济要求通过竞争实现对资源的优化配置,然而,从经营者的角度来看,每一个经济人都会竭尽全力去实现自身利益的最大化,因而不可避免地会有经营者使用不正当竞争手段的情形出现,进而引发整个市场中的其他经营者群起效仿,从而导致恶性竞争。商业混同行为则是经济人不法实现自身利益最大化的典型行为。
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