一、建筑施工企业与包工头招用的劳动者之间不存在劳动关系

首先，从法律解释的角度分析。按照文义解释，该通知中使用的概念是“用工主体”而非“用人单位”，而“用工主体”并非劳动法上的概念；按照立法解释，劳社部发〔2005〕12号共有五条，除第五条系关于劳动争议管辖的规定外，第一、二、三条均是明确指明双方之间存在劳动关系，唯有第四条不同，仅规定建筑施工、矿山企业承担用工主体资格。这说明，在起草制定该通知时，原劳社部并不认为双方之间存在劳动关系。其次，从劳动关系的实质分析。劳动关系，是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系。在上述情形下，包工头以自己的名义招用劳动者，劳动者也明知其是为包工头打工，接受包工头管理，并从包工头处领取报酬。建筑施工企业与劳动者之间既没有建立劳动关系的合意，也没有劳动关系的实质和外观，并未建立劳动关系。

事实上，建筑施工企业、包工头以及劳动者三者之间存在两种法律关系，即建筑施工企业与包工头之间的建设工程承包(加工承揽)关系，包工头与劳动者之间的雇佣关系。否则，由包工头自行招用的劳动者均可请求与建筑施工企业确认存在劳动关系，并进而要求双倍工资、社会保险、经济补偿金、赔偿金等，这显然是不合适的。如果仅将其限定在因工伤亡的劳动者与建筑施工企业之间存在劳动关系，则将会导致一种逻辑上的矛盾：因工伤亡的劳动者与建筑施工企业之间存在劳动关系，在同样场所工作、具备同样情形的其他劳动者与建筑施工企业之间不存在劳动关系，难以自洽。

二、建筑施工企业对包工头招用的劳动者承担的是替代责任

既然建筑施工企业与劳动者之间不存在劳动关系，建筑施工企业的“用工主体责任”究竟是何种责任？是否需要对包工头招用的劳动者承担工伤保险责任？对此，有观点认为，建筑施工企业与劳动者之间虽然不形成劳动关系，但双方之间形成一种“拟制劳动关系”，即建筑施工企业在工伤范围内(当然还包括拖欠工资等问题)承担用人单位责任。