行政复议中不利变更的情形可以依据以下两个标准:首先,“质”与“量”的统一。刑事诉讼法是从刑罚的“质”与“量”两个方面来对“不利”加以认定。所谓刑罚的“质”,是指不利变更类别的性质,主要体现为手段和罪行相适应的程度不同。例如就刑种而言,拘役要比管制的刑罚更重;就罪名而言,贪污罪要比盗窃罪罪行性质重;就缓、实刑而言,实刑自然要比缓刑处罚手段严厉得多。所谓刑罚的“量”仅指刑罚的量刑幅度,它主要体现为被告人接受刑事制裁所经历的时间的长短。行政复议中的“不利”可以参照《刑事诉讼法》的这一认定标准,即“质”和“量”的统一。其次,“主观”与“客观”的统一。利益是通过某一法定形式确定的权益。关于利益属性的观点,具有代表性的有三种:“主观论”、“客观论”和“主客观统一论”。“主观论”认为,利益是社会团体对于满足一定需要的意志指向性。社会法学派的创始人庞德就认为,利益是“人们个别地或通过集团、联合或亲属关系,谋求满足的一种需求或愿望”。[10]依这种观点,利益可以理解为,只要行政相对人不认为是好的,那就没有利益可言,并不考虑客观因素。例如,行政机关对行政相对人实施行政处罚,或对拒不履行行政法义务的行政相对人实施强制执行,因不符合行政相对人的愿望或需求,都将被认为没有利益,即“不利”。显然,“主观论”抹煞了利益的客观属性。“客观论”则主张利益属客观范畴,不应把人们对利益的认识与客观存在的利益混为一谈。对客观利益的认识和实现必然要通过个人、阶级、集团等的意识,并通过这种意识的反射而采取意志行动,但利益仍然存在于受众的主观意志之外,它是否被意识到则在所不问。“客观说”忽略了利益的逻辑起点即人的需要,人的需要推动着人进入实践活动领域,利益引领着人的实践活动的目标走向,在实践活动中,人才能获得需要的满足,达致利益的实现。因此,利益有其主观基础,基于需要而产生。“主客观统一论”认为,利益具有客观制约性,但它必然经过人来体现。因此,利益是主观与客观的统一。也就是说,利益是受众自我的满足感与客观存在的结合,但是否有“利”,应当考虑受众感觉。“利益是一个以人的实践为基础的主、客观相统一的关系范畴。”[11]对“不利”的认定也应当坚持主观与客观的相统一。
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