刑法第215条对非法经营罪规定了罚金刑,对于非法经营情节严重的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的,处五年以上有期徒刑,并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产。可见,对犯非法经营罪的,以情节严重程度为标准区分为两个量刑档次和量刑幅度,对于附加判处财产刑的,第一量刑档次规定了罚金刑的必并制,即必须判处罚金,但可选择并处和单处罚金两种量刑方法;第二量刑档次规定了罚金刑的选科制,在罚金和没收财产之间可以选择一种量刑方法并处。对于判处罚金的,两个量刑档次均采取了倍额罚金制,在一倍以上五倍以下处罚,倍额基准是违法所得。这一规定可以得出下述启示:1、对于非法经营情节严重的,必须判处罚金。2、判处罚金必须查清被告人违法所得数额;3、在非法经营情节特别严重,但查不清违法所得的情况下,可以选择判处没收财产。4、对于附加判处罚金的,量刑幅度的高低和主刑的轻重并不必然决定罚金刑的轻重,但在同一量刑幅度内,判处罚金的倍数应考虑情节的严重程度和被告人的经济状况。
案例1中,认定被告人白某非法经营情节特别严重,判处有期徒刑五年,并处罚金五千元;案例2中,认定被告人肖某非法经营情节严重,判处有期徒刑三年,并处罚金一万元;案例3中,认定被告人陈某非法经营情节严重,判处有期徒刑三年,并处罚金十万元。从上述判决不难看出,非法经营情节特别严重,主刑较高的,罚金数额不一定大;即使在同一量刑幅度内或判处相同的主刑,罚金的数额也有较大的差别。实践中,对非法经营罪附加罚金的判处固然应考虑被告人违法所得及其本人的经济状况等具体情况,但非法经营规模、数额等影响犯罪情节严重程度的因素也应予以考虑,尤其是在违法所得难以查清的情况下,不能因罚金难以执行就不予判处或判处数额过低。
实践中,一些案件对非法所得没有进行认定即判处了罚金,主要原因在于难以查清被告人的违法所得。此外,还存在由于违法所得难以查清就不予判处或象征性地判处的现象。对于刑法明确规定了并处罚金的情形,不判处罚金的做法当然是不可取的,同时,由于违法所得一时难以查清,在判决时判处罚金数额过少,势必有可能使犯罪分子逃避经济制裁,不利于惩治和预防犯罪。笔者以为,对于一些非法经营数额巨大、销售金额巨大,违法所得在诉讼阶段难以查清,但根据案件事实可以推断被告人违法所得数额较大的,在判决时可以酌量多判,即使在判决确定的期限内难以执行,但考虑到我国刑法采取了罚金的随时追缴制,即刑法第53条所规定的,对于不能全部缴纳罚金的,人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产,应当随时追缴,因而在罚金的执行方法上可以最大限度地从经济上惩罚犯罪。
此外,如前所述,对于非法经营情节特别严重的,被告人没有违法所得(犯罪未遂的情形)或违法所得一时难以查清的,可以选择并处没收财产,从而避免难于准确判处罚金的局面。
一、贩卖烟草是怎么量刑
贩卖烟草的量刑如下:
1、处五年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;
2、情节特别严重的,处五年以上有期徒刑,并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产。
非法经营的量刑标准如下:
1、非法经营者必然违反有关的工商法规、没有行政违法性就不存在刑事违法性;
2、在主观上要求行为人必须是出于故意,且以营利为目的;
3、在犯罪情节上要求情节严重的才构成犯罪。
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