1、诉讼是指纠纷当事人向有管辖权的法院起诉对方解决纠纷的形式。它是一种法律行动，分为民事和刑事。前者原诉人是受害者，因为有未解决的争议，所以诉诸法律。后者涉及刑事犯罪，由政府当局控告。2、非诉讼业务对应诉讼业务，是指律师接受公民、法人或者其他组织的委托，在其职权范围内为当事人处理不与法院、仲裁委员会有关的法律事务。非诉讼业务主要由咨询、代书服务、特殊法律服务、法律顾问服务等服务组成。

非诉讼纠纷解决机制

提起非诉讼纠纷解决机制或代替性纠纷解决机制（ADR），（注：目前世界各国一般采用英文AlternationDispteResoltion（ADR）来表述这一概念。这一概念既可以根据字面意义译为代替性（替代性或选择性）纠纷解决方式，亦可根据其实质意义译为审判外（诉讼外或判决外）纠纷解决方式或非诉讼纠纷解决程序、法院外纠纷解决方式等。ADR概念源于美国，原来是指20世纪逐步发展起来的各种诉讼外纠纷解决方式，现在已引申为对世界各国普遍存在的、民事诉讼制度以外的非诉讼纠纷解决程序或机制的总称。参见范愉：《非诉讼程序（ADR）教程》，中国人民大学出版社2002年版，第17页。在唐纳德布莱克的研究中，也提到几种法律的替代物：

（1）自我帮助，

（2）逃避，

（3）协商，

（4）通过第三方解决，

（5）忍让。）对大多数人来说，还是一个有点生疏的概念；但如果提及调解，则几乎尽人皆知。这种在中国源远流长的制度，进入近现代社会以来，在民间和法院的纠纷解决中仍然富有强大的生命力，至今仍发挥着其特有的、不可替代的作用。然而，正如上文的分析所表明的，在当前建设法治国家的进程中，在大力倡导权利意识和法律意识、强化司法功能的今天，人们在崇尚通过诉讼程序解决纠纷的同时，也开始用怀疑和批判的目光审视这一制度。那么，调解以及其他非诉讼纠纷解决方式对我们究竟具有什么意义呢其合理性和正当性的基础又是什么

下面以调解为例进行分析。（注：以调解为例进行分析是基于以下考虑：调解是一种传统的非诉讼程序，作为一种制度，它在非诉讼纠纷解决机制中历史最悠久，在世界各国都被广泛应用。在美国，90％以上的纠纷都是通过各种方式在诉讼程序之外解决的，其中调解所占的比例最高，特别是在解决特定类型纠纷中的作用尤为显著。例如，合同纠纷的87％，一般人身损害赔偿要求的77％，都是通过调解解决的；法院附设调解总的和解率为83％，民间调解的和解率为85％．参见http／／adrr．com．adr3：TheTrthBehindMediation．）在我国，通常把调解定义为，在第三方主持下，以国家法律、法规、规章和政策以及社会公德为依据，对纠纷双方进行斡旋、劝说，促使他们互相谅解、进行协商，自愿达成协议，消除纷争的活动。（注：江伟、杨荣新主编：《人民调解学概论》，法律出版社1994年版，第1页。）这一定义反应了我国调解制度的基本特征。如果排除因各国在制度上的差异而存在的定义上的微小的歧义，可以根据性质和功能把调解界定为：调解是在第三方协助下进行的、当事人自主协商的纠纷解决活动。在我看来，在某种意义上，调解是谈判的延伸。二者的区别在于中立第三方的参与，而其中的第三方——即调解人——的作用也是调解区别于审判和仲裁的关键因素：调解人没有权力对争执的双方当事人施加外部的强制力。与诉讼程序的对抗性质不同，调解往往意味着权利纠纷的当事人在争取或保护自己的权利方面相互妥协。这是调解的重要特征，也是它的独特魅力所在。具体而言，调解从本质上排斥竞争，鼓励合作，奉行和为贵的原则，将对话建立在协商的基础之上。在寻找事实真相的同时，更强调将来关系的发展。调解立足于调和双方的姿态而不去设置敌人；尽可能将双方从对立、紧张的状态中解放出来而不蓄意制造紧张局势；为防止纠纷蔓延扩大，调解并不追求事实的水落石出——如有必要则不惜忽略甚至隐瞒真相；为协调双方的立场，调解远离概念和本本，着重于双方实质利益的衡量。（注：季卫东：调解制度的法律发展机制，载《比较法研究》1999年总第51－52期。）德国哲学家、伦理学家包尔生指出，在某些不那么重要的权利问题上，为权利而斗争并没有像它应当做到的那样带来和平，而是带来了最剧烈、最恶意的冲突，从而可能进一步导致对权利的更严重的侵害。因而，在每一件事上都坚持自己的利益的人，会使得生活对他自己和他周围的人都难以忍受。某种程度的忍让是和睦交往的一个绝对的前提。（注：［德］弗里德里希包尔生著：《伦理学原理》，中国社会科学出版社1988年版，第534、537页。）在现代中国，调解的目的仍然在于维护公共秩序或重建因民间纷争而遭到破坏的人际和谐关系。（注：程燎原、王人博：《赢得神圣——权利及其救济通论》，山东人民出版社1993年版，第444页。）

上面分析的是作为非诉讼纠纷解决方式之一的——也是历史最悠久的——调解的价值取向和社会功能，由于本文篇幅所限，不可能也没有必要对所有的非诉讼纠纷解决方式进行一一分析。（注：关于各种非诉讼程序（ADR）的功能和类型，以调解为例进行分析是基于以下考虑：调解是一种传统的非诉讼程序，作为一种制度，它在非诉讼纠纷解决机制中历史最悠久，在世界各国都被广泛应用。在美国，90％以上的纠纷都是通过各种方式在诉讼程序之外解决的，其中调解所占的比例最高，特别是在解决特定类型纠纷中的作用尤为显著。例如，合同纠纷的87％，一般人身损害赔偿要求的77％，都是通过调解解决的；法院附设调解总的和解率为83％，民间调解的和解率为85％．参见http／／adrr．com．adr3：TheTrthBehindMediation．）本文的目的主要在于理解并揭示这些非诉讼纠纷解决机制在现代法治社会是否存在合理性和正当性；如果存在，其基础又是什么。

答案是肯定的。首先，法治社会应当是以尊重当事人的自治和处分权为前提的，法律调整的意义在于为社会主体提供一个自由的活动范围和空间。一旦法律秩序已经确立，法律上的权利义务已为社会主体所了解或熟知，社会主体就可能根据自己的利益和偏好选择行为方式及纠纷解决方案。当前，一种片面的权利观常常忽视甚至否定权利和人的自由酌定权，即选择权，必须指出，这不是权利自由的本质含义。自由酌定权的一个重要特征在于它们常常允许的选择中有一种根本不采取任何行动的权利。（注：［美］J范伯格著，王守昌、戴栩译：《自由、权利和社会正义》，贵州人民出版社1998年版。）因此在私权自治的理念之下，当事人的自治原则应当是主导的，只要不越过强制性的边界，主体的行为及其调整结果都是应当受到认可和保护的。在这个意义上，我们可以说，无论诉讼率高低和法院的压力大小，非诉讼程序都有存在的必要性和正当性；其次，在法律规范的具体内容不十分清晰，特别是面对新的冲突和权利义务关系时，由于规则的不确定性，以及审判者的个人因素和其他外在条件，都会使诉讼结果本身具有一定的不可预测性，这样，诉讼及判决对争议的双方同样具有一定的风险。在这种情况下，双方当事人为了避免风险，以较小的成本获得较合理的结果，也存在相当大的协商解决的可能性。所谓利己的合理性就是协商的可能性之所在。因此ADR的选择利用（也包括权利的放弃），往往是主体对风险、策略等进行综合的理性思考和权衡的结果，而并非必然是权利意识淡漠或对法律的无知；（注：虽然我们知道，由于权利意识淡漠或对法律的无知而选择私了，是中国社会最为常见的现象，也是对非诉讼方式的普遍解释。然而，既不能因此断定这种选择就一定是非理性的（因为这个决定也是当事人经过仔细考虑而作出的，比如对实际经济补偿的计算、对人际关系的斟酌、对付出精力的考虑等），也不能因此推断所有选择非诉讼方式的人都是基于同样的原因。）第三，在现实的纠纷过程中，双方争执的对象是一种利益，但利益的协调并非只能依靠法律上的权利与义务才能实现。一般而言，权力义务是简单的、对等分配的，而利益却是复杂的、可以综合考虑的；权利义务的冲突是竞争性和对抗性的，而利益的协调却可能是和平的；权利义务的划分结果是胜负分明和一方获益，而利益的协调却可能达到双赢，实现双方利益的最大化。当代ADR理论中的一个重要理论基础就是利益协调论，它强调在纠纷解决中不仅仅关注自身的权利和利益，也同时关注对方的利益；不仅仅关注眼前利益，更应当着眼于长远利益，尽可能在协商中寻求双方的互利和双赢。（注：以调解为例进行分析是基于以下考虑：调解是一种传统的非诉讼程序，作为一种制度，它在非诉讼纠纷解决机制中历史最悠久，在世界各国都被广泛应用。在美国，90％以上的纠纷都是通过各种方式在诉讼程序之外解决的，其中调解所占的比例最高，特别是在解决特定类型纠纷中的作用尤为显著。例如，合同纠纷的87％，一般人身损害赔偿要求的77％，都是通过调解解决的；法院附设调解总的和解率为83％，民间调解的和解率为85％．参见http／／adrr．com．adr3：TheTrthBehindMediation．）而在这一过程中，决定结果和承担责任的不是法官，而是当事人本人。

需要指出的是，无论是东方社会传统的崇尚和的法文化，还是西方国家现代理性的效益分析，都有可能产生对非诉讼程序的价值认同，而且，从不同时代社会对成本效益、人际关系维系、合情合理、灵活性等因素的考量看，人类社会在纠纷解决的选择中，功能性的考虑始终是优先的。此外，纠纷解决既是一种制度，更是一种过程，主体对结果和价值的偏好对于方式的选择至关重要，在这些方面我们很容易发现不同法律文化在纠纷解决问题上的共同点和连接点。非诉讼程序正是在这个意义上找到了它的价值归属。

《民事诉讼法》第三条